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법제처 국가법령정보센터

국회의원선거무효

[대법원 2005. 6. 9., 선고, 2004수54, 판결]

【판시사항】

[1]
공직선거및선거부정방지법 제222조
제224조에서 규정하고 있는 선거소송의 성격(=집합적 행위로서의 선거에 관한 쟁송), 선거무효의 사유가 되는 '선거에 관한 규정에 위반된 사실' 및 '선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때'의 의미

[2] 공직선거에 관한 후보자등록신청서류심사조서의 법적 성질(=행정청 내부의 사무처리준칙)
[3]
공직선거관리규칙 제20조의2 제1항의 사유가 있는 경우, 선거관리위원회는 후보자정보공개자료등제출서와 그를 기초로 작성한 후보자정보공개자료를 정정하여 정정된 후보자정보공개자료를 발송 또는 재발송하여야 하여야 하는지 여부 및 후보자정보공개자료의 발송 또는 재발송의 가부나 적법 여부에 관한 판단 기준

[4]
공직선거관리규칙 제20조의2 제6항 중 대통령선거를 제외한 선거에서 부재자투표소입구에 후보자정보공개자료 정정문 사본을 붙이지 아니하도록 되어 있는 부분이 위헌·위법의 조항으로서 무효인지 여부(소극)

[5] 선거관리위원회가 후보자 등 제3자에 의한 선거과정상의 위법행위에 대하여 적절한 시정조치를 취함이 없이 묵인·방치하는 경우로서 선거소송에서 선거무효의 사유가 되는 '선거에 관한 규정에 위반된 사실'에 해당하는 경우
[6] 선거소송에서 선거무효의 사유가 되는 '선거에 관한 규정에 위반된 사실'에 해당하는 후보자 등 제3자에 의한 선거과정상의 위법행위의 범위
[7] 국회의원선거에 있어서 후보자정보공개자료에서 당선인의 세금체납사실이 누락된 것이 선거 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없다고 한 사례

【판결요지】

[1]
공직선거및선거부정방지법 제222조
제224조에서 규정하고 있는 선거소송은 집합적 행위로서의 선거에 관한 쟁송으로서 선거라는 일련의 과정에서 선거에 관한 규정에 위반된 사실이 있고, 그로써 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때에 선거의 전부나 일부를 무효로 하는 소송을 가리키며, 이러한 선거소송에서 선거무효의 사유가 되는 '선거에 관한 규정에 위반된 사실'이라 함은 기본적으로 선거관리의 주체인 선거관리위원회가 선거사무의 관리집행에 관한 규정에 위반한 경우와 후보자 등 제3자에 의한 선거과정상의 위법행위에 대하여 적절한 시정조치를 취함이 없이 묵인·방치하는 등 그 책임에 돌릴 만한 선거사무의 관리집행상의 하자가 따로 있는 경우를 말하지만, 그 밖에도 후보자 등 제3자에 의한 선거과정상의 위법행위로 인하여 선거인들이 자유로운 판단에 의하여 투표를 할 수 없게 됨으로써 선거의 기본이념인 선거의 자유와 공정이 현저히 저해되었다고 인정되는 경우를 포함하고, '선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때'라고 함은 선거에 관한 규정의 위반이 없었더라면 선거의 결과, 즉 후보자의 당락에 관하여 현실로 있었던 것과 다른 결과가 발생하였을지도 모른다고 인정되는 때를 말한다.

[2] 후보자등록신청서류심사조서는 중앙선거관리위원회의 공직선거에관한사무처리예규(2004. 3. 12. 개정, 중앙선거관리위원회 예규 제26호)로서 그 형식과 내용에 비추어 선거구선거관리위원회 내부의 사무처리준칙에 불과하여 국민이나 법원을 구속하는 효력이 있는 공직선거및선거부정방지법 소정의 선거에 관한 규정에 해당한다고 볼 수 없으므로 선거구선거관리위원회 직원들이 후보자정보공개자료등제출서의 기재사항과 증명서류와의 일치 여부를 제대로 심사하지 아니하여 당선인의 체납사실의 누락을 밝혀내지 못하였다거나 그 적정 여부를 위 심사조서에 기재하지 아니하는 등으로 위 심사조서의 심사사항을 위반하였다 하더라도 그러한 사유만으로 곧바로 선거구선거관리위원회가 선거에 관한 규정에 위반한 때에 해당한다고 할 수 없다.
[3] 선거관리위원회는 후보자정보공개자료등제출서를 기초로 작성한 후보자정보공개자료를 아직 발송하기 전은 물론 그것을 이미 발송한 경우에도
공직선거관리규칙 제20조의2 제1항의 사유가 있는 경우에는 가능한 한 후보자정보공개자료등제출서와 그를 기초로 작성한 후보자정보공개자료를 정정하여 정정된 후보자정보공개자료를 발송 또는 재발송하여야 한다고 해석되고, 이에 비하여
공직선거관리규칙 제20조의2 제6항의 공고제도는 후보자정보공개자료의 발송에 의한 공개에 대한 보완수단으로 인정되는 별도의 제도이므로
공직선거관리규칙 제20조의2 제6항
공직선거및선거부정방지법 제49조 제14항에 위반되어 효력이 없다고 할 수 없고, 한편 후보자정보공개제도 및 후보자정보공개자료의 정정제도 및
공직선거관리규칙 제20조의2 제6항의 공고제도의 입법 취지를 종합하면, 후보자정보공개자료의 발송 또는 재발송의 가부나 적법 여부는 사회통념상 정정된 후보자정보공개자료를 발송 또는 재발송할 수 있을 정도의 물리적·시간적 여유가 있느냐 여부에 따라 판단되어야 한다.

[4] 국민의 알권리와 국민의 선거권행사를 보장하고자 하는 후보자정보공개제도의 입법 취지와 부재자투표 결과에 따라 선거 결과가 영향을 받는 경우가 적지 않은 점에 비추어 향후 부재자신고인명부에 올라 있는 선거인들에게도 후보자정보공개자료의 명백한 오류를 신속하고 정확하게 알려줄 적절한 입법적 수단을 강구할 것이 요구된다고 할 것이지만, 그렇다고 하여
공직선거관리규칙 제20조의2 제6항 중 대통령선거를 제외한 선거에서 부재자투표소입구에 후보자정보공개자료 정정문 사본을 붙이지 아니하도록 되어 있는 부분이
공직선거및선거부정방지법 제49조 제12항, 헌법이 규정하는 자유롭고 공정한 선거의 원칙 및 선거관리위원회의 기본적 의무를 정한 선거관리위원회법 등에 위반되는 위헌·위법의 조항으로서 무효라고 할 수 없다.

[5] 선거소송에서 선거무효의 사유가 되는 '선거에 관한 규정에 위반된 사실'에는 후보자 등 제3자에 의한 선거과정상의 위법행위에 대하여 적절한 시정조치를 취함이 없이 묵인·방치하는 등 그 책임에 돌릴 만한 선거사무의 관리집행상의 하자가 따로 있는 경우도 포함되지만, 여기에서 선거관리위원회가 적절한 조치를 취함이 없이 묵인·방치한다 함은 선거관리위원회가 후보자 등 제3자에 의한 선거과정상의 위법행위를 알고서도 적절한 조치를 취하지 아니한 경우를 의미한다고 할 것이지 단속·감시·감독 등을 하였다면 알 수 있었음에도 이를 게을리하여 알지 못한 모든 경우까지 포함한다고 할 수 없다.
[6] 선거소송에서 선거무효의 사유가 되는 '선거에 관한 규정에 위반된 사실'에는 후보자 등 제3자에 의한 선거과정상의 위법행위로 인하여 선거인들이 자유로운 판단에 의하여 투표를 할 수 없게 됨으로써 선거의 기본이념인 선거의 자유와 공정이 현저히 저해되었다고 인정되는 경우까지 포함되지만, 여기에서 후보자 등 제3자에 의한 선거과정상의 위법행위는 특별한 사정이 없는 한 후보자 등 제3자의 고의에 의한 선거과정상의 위법행위만을 의미한다고 해석된다.
[7] 국회의원선거에 있어서 후보자정보공개자료에서 당선인의 세금체납사실이 누락되었으나, 당선인의 체납사실이 중앙선거관리위원회의 정치포털사이트의 게재와 언론보도 및 후보자정보공개자료 공고 등을 통하여 선거인들에게 널리 알려졌고 위 누락으로 후보자정보에 대한 선거인들의 알권리와 투표권 행사에 특별한 지장이 초래되었다고 보이지 아니하고, 당선인과의 부재자투표에서의 득표수의 표차이와 전체 투표에서의 득표수의 차이를 감안하여 본다면 후보자정보공개자료에서 당선인의 체납사실의 누락으로 인하여 선거 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없다고 한 사례.

【참조조문】


[1]

공직선거및선거부정방지법 제222조
,

제224조

[2]

공직선거및선거부정방지법 제49조공직선거관리규칙 제20조의2
[3]

공직선거및선거부정방지법 제49조
,

공직선거관리규칙 제20조의2

[4]

공직선거및선거부정방지법 제49조
,

공직선거관리규칙 제20조의2 제6항

[5]


공직선거및선거부정방지법 제224조

[6]

공직선거및선거부정방지법 제224조

[7]

공직선거및선거부정방지법 제224조
,

공직선거관리규칙 제20조의2

【참조판례】


[1]

대법원 1992. 10. 16. 선고 92수198 판결(공1992, 3156)
,


대법원 1995. 11. 7. 선고 95수14 판결(공1995하, 3927)
,


대법원 1999. 8. 24. 선고 99우55 판결(공1999하, 1979)
,


대법원 2001. 3. 9. 선고 2000수124 판결(공2001상, 885)
,


대법원 2001. 7. 13. 선고 2000수216 판결(공2001하, 1873)
,


대법원 2002. 2. 26. 선고 2000수162 판결(공2002상, 815)
,


대법원 2003. 6. 10. 선고 2003우21 판결 ,
대법원 2003. 11. 28. 선고 2003수33 판결,
대법원 2004. 5. 31. 선고 2003수26 판결,
대법원 2004. 8. 20. 선고 2004수30 판결/[3]

대법원 2005. 2. 18. 선고 2004수78 판결(공2005상, 505)
,


대법원 2005. 3. 24. 선고 2004수47 판결(공2005상, 676)
,


대법원 2005. 6. 9. 선고 2004수61 판결


【전문】

【원고】

한나라당 (소송대리인 법무법인 진주종합법률사무소 담당변호사 김용균 외 3인)

【피고】

인천광역시 남구선거관리위원회 위원장 (소송대리인 법무법인 명문 담당변호사 강동세 외 1인)

【피고보조참가인】

안영근 (소송대리인 법무법인 이산 담당변호사 조성오)

【변론종결】

2005. 3. 10.

【주문】

원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고가 부담한다.

【이유】

1. 기초사실
2004. 4. 15. 실시된 제17대 인천광역시 남구을선거구의 국회의원선거(이하 '이 사건 선거'라 한다)에서 원고가 추천한 윤상현 후보자가 41,991표, 열린우리당이 추천한 피고보조참가인(이하 '참가인'이라 한다)이 42,415표, 자유민주연합이 추천한 김기선 후보자가 2,155표, 무소속 민만기 후보자가 2,717표, 무소속 하근수 후보자가 2,416표를 각 득표하여, 최다 득표자인 참가인이 당선인으로 결정된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 
2.  원고의 주장
원고는, 인천광역시 남구선거관리위원회(이하 '피고 선관위'라 한다)는 다음에서 보는 바와 같이 선거에 관한 규정에 위반하였고, 그로 인하여 선거의 결과에 영향을 미쳤으므로, 이 사건 선거는 무효라고 주장한다.
 
가.  체납사실의 누락에 의한 허위사실공표행위
참가인은 당선될 목적으로 자신의 소득세 체납사실을 고의로 누락한 후보자정보공개자료등제출서를 제출하여 이를 모르는 피고 선관위 직원으로 하여금 참가인의 체납사실이 누락된 후보자정보공개자료를 작성하여 선거인들에게 발송하게 하는 방법으로 허위사실을 공표하였다.
 
나.  후보자정보공개자료등제출서 기재 내용의 확인ㆍ정정의무의 위배행위
후보자등록신청서류심사조서의 심사사항 제12항에 의하면, 후보자정보공개자료의 각 기재사항과 각 증명서류와의 일치 여부를 심사하여 그 적정 여부를 위 심사조서에 기재하도록 되어 있음에도, 피고 선관위 소속 직원인 문남의 등은 2004. 4. 1. 참가인의 선거사무차장인 김유진으로부터 최종적으로 수정된 후보자정보공개자료등제출서를 제출받은 다음 그 기재사항과 위 각 증명서류와의 일치 여부를 제대로 심사하지 아니하여 참가인의 체납사실의 누락을 밝혀내지 못하였고, 그 적정 여부를 위 심사조서에 기재하지도 아니하였다.
 
다.  후보자정보공개자료의 발송 또는 재발송 거부행위
피고 선관위는 2004. 4. 4. 또는 늦어도 같은 해 4. 6. 후보자정보공개자료에서 참가인의 체납사실이 누락된 것을 알았음에도 후보자정보공개자료를 정정하여 발송 또는 재발송하지 아니하였고, 가사 피고 선관위가 2004. 4. 11. 비로소 후보자정보공개자료에서 참가인의 체납사실이 누락된 것을 알았다 하더라도 후보자정보공개자료를 정정하여 재발송할 수 있었을 것인데도 그러한 조치를 취하지 아니하였다.
 
라.  부재자투표소 입구에 정정공고를 하지 아니한 상태에서 실시된 부재자투표행위
공직선거관리규칙 제20조의2 제6항 중 국회의원선거에 있어서 부재자신고인명부에 올라 있는 선거인들에게는 이미 발송한 후보자정보공개자료에 오류가 있다고 인정되는 경우에도 후보자정보공개자료 정정문을 부재자투표소의 입구에 첩부하지 아니하도록 되어 있는 부분은 공직선거및선거부정방지법(이하 '선거법'이라 한다) 제49조 제12항, 헌법이 규정하는 자유롭고 공정한 선거의 원칙 및 선거관리위원회의 기본적 의무를 정한 선거관리위원회법 등에 위반되는 위헌ㆍ위법의 조항으로서 무효이고, 위 조항에 터잡아 부재자투표소 입구에 후보자정보공개자료상에 참가인의 체납사실이 누락되었다는 취지의 공고문을 부착하지 아니한 상태에서 실시된 이 사건 부재자투표 역시 무효이므로 이 사건 선거는 무효이다.
 
마.  단체율동행위 등
참가인은 2004. 4. 14. 선거운동원 6명을 한조로 편성하여 인천광역시 남구을선거구 13개동을 순회하면서 유세차 옆에서 음악에 맞춰 단체율동을 하게 하고, 유세차 인근에 선거운동원 1명을 배치하여 탄핵무효라는 피켓을 들고 선거운동을 하게 하는 등으로 불법선거운동을 하였다.
 
바.  문자메시지 발송에 의한 허위사실공표행위
참가인은 윤상현 후보를 당선되지 못하게 할 목적으로 윤상현이 불법선거운동을 한 사실이 없음에도 불법선거운동을 하였다는 허위의 사실을 불법문자메시지를 발송하는 방법으로 공표하였다.
 
사.  선거 당일의 선거운동행위
참가인은 선거 당일인 2004. 1. 15. 09:57경 선거권자에게 불법문자메시지를 발송하는 방법으로 불법선거운동을 하였다.
 
아.  자동송신장치를 설치한 전화에 의한 문자메시지의 발송행위
참가인은 2004. 4. 14. 컴퓨터를 이용한 자동송신장치를 설치한 전화로 불법문자메시지를 발송하는 방법으로 불법선거운동을 하였다.
 
자.  체납사실의 누락행위에 대한 피고 선관위의 묵인ㆍ방치행위
피고 선관위가 참가인측으로부터 후보자등록신청을 받음에 있어 참가인의 체납사실의 누락을 밝혀내지 못한 것은 후보자 등 제3자에 의한 선거 과정상의 위법행위에 대하여 피고 선관위가 적절한 시정조치를 취함이 없이 묵인·방치하는 등 그 책임에 돌릴 만한 사유가 따로 있는 경우에 해당한다.
 
차.  체납사실의 누락행위로 인한 선거의 자유와 공정의 저해
김유진이 과실로 참가인의 체납사실을 누락하는 위법행위로 인하여 선거의 기본이념인 선거의 자유와 공정이 현저히 저해되었다.
 
3.  판 단 
가.  선거법 제222조제224조에서 규정하고 있는 선거소송은 집합적 행위로서의 선거에 관한 쟁송으로서 선거라는 일련의 과정에서 선거에 관한 규정에 위반된 사실이 있고, 그로써 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때에 선거의 전부나 일부를 무효로 하는 소송을 가리키며, 이러한 선거소송에서 선거무효의 사유가 되는 '선거에 관한 규정에 위반된 사실'이라 함은 기본적으로 선거관리의 주체인 선거관리위원회가 선거사무의 관리집행에 관한 규정에 위반한 경우와 후보자 등 제3자에 의한 선거과정상의 위법행위에 대하여 적절한 시정조치를 취함이 없이 묵인·방치하는 등 그 책임에 돌릴 만한 선거사무의 관리집행상의 하자가 따로 있는 경우를 말하지만, 그 밖에도 후보자 등 제3자에 의한 선거과정상의 위법행위로 인하여 선거인들이 자유로운 판단에 의하여 투표를 할 수 없게 됨으로써 선거의 기본이념인 선거의 자유와 공정이 현저히 저해되었다고 인정되는 경우를 포함하고, '선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때'라고 함은 선거에 관한 규정의 위반이 없었더라면 선거의 결과, 즉 후보자의 당락에 관하여 현실로 있었던 것과 다른 결과가 발생하였을지도 모른다고 인정되는 때를 말한다( 대법원 2004. 5. 31. 선고 2003수26 판결 참조).
 
나.  이러한 법리를 기초로 하여 이 사건 선거에 선거법 소정의 선거에 관한 규정에 위반된 사실이 있다는 원고의 주장을 차례대로 살펴본다.
(1) 체납사실의 누락에 의한 허위사실공표행위에 대하여
갑 제2, 4호증의 각 기재에 의하면, 참가인은 2004. 4. 1. 인천광역시 남구을선거구에 국회의원 후보자등록을 하면서 후보자정보공개자료등제출서에 자신이 최근 5년간 소득세 합계 1,157,000원을 체납한 적이 있다는 사실(이하 '체납사실'이라 한다)을 기재하지 아니하고 누락한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으나, 갑 제22호증의 5, 6, 갑 제23, 24호증의 각 기재와 증인 김치훈, 김대중의 각 증언만으로는 참가인측이 고의로 체납사실을 누락한 것이라고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
따라서 참가인의 체납사실의 누락행위가 허위사실공표행위에 해당한다고 할 수 없다.
(2) 후보자정보공개자료등제출서 기재 내용의 정정의무의 위배행위에 대하여
갑 제2, 4호증, 갑 제22호증의 7, 8, 11, 12, 15 내지 19, 을 제3호증의 1 내지 4, 을 제4호증, 을 제17, 19호증의 각 1의 각 기재와 증인 문남의, 김유진, 고명훈의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 후보자등록신청서류심사조서의 심사사항 제12항에 의하면 후보자정보공개자료등제출서의 각 기재사항과 각 증명서류와의 일치 여부를 심사하여 그 적정 여부를 위 심사조서에 기재하도록 되어 있는 사실, 피고 선관위 소속 직원들은 2004. 4. 1. 참가인의 선거사무차장인 김유진으로부터 최종적으로 수정된 후보자정보공개자료등제출서를 제출받은 다음 그 중 '3. 최근 5년간 세금 납부ㆍ체납실적 및 전과기록'의 기재사항과 '세금납부ㆍ체납증명에 관한 신고서'에 첨부된 인천세무서장 작성의 '소득세 납부ㆍ체납증명서'의 기재사항의 일치 여부에 대한 확인ㆍ심사를 소홀히 하여 후보자정보공개자료등제출서에 위 증명서상의 체납사실이 누락된 것을 알지 못하였고, 그 적정 여부를 위 심사조서에 기재하지도 아니한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으나, 피고 선관위가 참가인의 후보자등록신청을 받을 당시 후보자정보공개자료등제출서에서 참가인의 체납사실이 누락된 것임을 알면서 고의로 참가인의 체납사실의 누락을 정정하지 아니한 것임을 인정할 만한 증거가 없다.
위 심사조서는 중앙선거관리위원회의 공직선거에관한사무처리예규(2004. 3. 12. 개정, 중선관 예규 제26호)로서 그 형식과 내용에 비추어 피고 선관위 내부의 사무처리준칙에 불과하여 국민이나 법원을 구속하는 효력이 있는 선거법 소정의 선거에 관한 규정에 해당한다고 볼 수 없으므로 피고 선관위 직원들이 후보자정보공개자료등제출서의 기재사항과 증명서류와의 일치 여부를 제대로 심사하지 아니하여 참가인의 체납사실의 누락을 밝혀내지 못하였다거나 그 적정 여부를 위 심사조서에 기재하지 아니하는 등으로 위 심사조서의 심사사항 제12항을 위반하였다 하더라도 그러한 사유만으로 곧바로 피고 선관위가 선거에 관한 규정에 위반한 때에 해당한다고 할 수 없다고 할 것이다.
또한, 특별한 사정이 없는 한 피고 선관위가 후보자정보공개자료등제출서에서 참가인의 체납사실의 누락을 알지 못한 것 그 자체가 선거의 관리집행에 관한 규정에 위반한 것이라고 할 수도 없다.
(3) 후보자정보공개자료의 발송 또는 재발송 거부행위에 대하여
선거법 제49조 제12항의 규정에 의한 후보자정보공개제도는 선거에 참여하는 정당ㆍ후보자 등의 공정경쟁의무에 터잡아 후보자의 직업, 학력, 경력 등은 물론 재산상황, 병역사항, 최근 5년간 소득세ㆍ재산세ㆍ종합토지세 납부 및 체납실적, 전과기록 등에 관한 정보를 선거권자들에게 공개함으로써 국민의 알권리와 국민의 선거권행사를 보장하고자 함에 그 입법 취지가 있는 점, 후보자정보공개자료등제출서의 제출과 후보자정보공개자료의 발송에 관한 선거법 제49조 제13항, 후보자정보공개자료등제출서의 직권정정에 관한 선거법 제49조 제14항 및 후보자정보공개자료 등의 발송에 관한 공직선거관리규칙 제20조의2 제1항 내지 제6항의 각 문언과 취지를 종합하면, 선거관리위원회는 후보자정보공개자료등제출서를 기초로 작성한 후보자정보공개자료를 아직 발송하기 전은 물론 그것을 이미 발송한 경우에도 공직선거관리규칙 제20조의2 제1항의 사유가 있는 경우에는 가능한 한 후보자정보공개자료등제출서와 그를 기초로 작성한 후보자정보공개자료를 정정하여 정정된 후보자정보공개자료를 발송 또는 재발송하여야 한다고 해석되고, 이에 비하여 공직선거관리규칙 제20조의2 제6항의 공고제도는 후보자정보공개자료의 발송에 의한 공개에 대한 보완수단으로 인정되는 별도의 제도이므로 공직선거관리규칙 제20조의2 제6항선거법 제49조 제14항에 위반되어 효력이 없다고 할 수 없다.
한편, 후보자정보공개제도 및 후보자정보공개자료의 정정제도 및 공직선거관리규칙 제20조의2 제6항의 공고제도의 입법 취지를 종합하면, 후보자정보공개자료의 발송 또는 재발송의 가부나 적법 여부는 사회통념상 정정된 후보자정보공개자료를 발송 또는 재발송할 수 있을 정도의 물리적ㆍ시간적 여유가 있느냐 여부에 따라 판단되어야 할 것이다.
갑 제11호증의 1 내지 5, 갑 제12, 13, 14호증, 갑 제18호증의 1, 2, 갑 제19호증의 1, 갑 제20호증의 1, 갑 제21호증, 갑 제22호증의 4, 5, 6, 13, 갑 제23, 24호증, 갑 제26호증의 1, 2, 갑 제27호증의 각 기재와 증인 심혜란, 김대중, 김치훈의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 선관위는 2004. 4. 6. 19:00경 참가인측으로부터 후보자정보공개자료에서 참가인의 체납사실이 누락되어 선거에서 불이익을 입게 될 우려가 있다면서 참가인의 체납사실을 추가한 후보자정보공개자료를 다시 인쇄하여 발송하여 줄 것을 요청받고 후보자정보공개자료에서 참가인의 체납사실이 누락된 것을 알았으나 선거관리일정상 어렵다는 이유 등으로 이를 거부한 사실, 이 사건 선거는 2004. 4. 6.까지 후보자정보공개자료 및 부재자투표용지를 발송하고, 같은 해 4. 9.­4. 10. 사이에 부재자투표를 하며, 같은 해 4. 10.까지 후보자정보공개자료 및 투표용지를 발송하고, 같은 해 4. 15. 투표를 하는 것으로 일정이 잡혀 있었던 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 을 제16, 25호증의 각 기재와 증인 김유진, 문남의, 고명훈의 각 증언은 믿지 아니하며, 달리 반증이 없다.
앞서 본 선거관리업무의 내용과 선거관리일정, 피고 선관위의 인적 자원이나 물적 시설 등을 종합하면, 피고 선관위가 참가인의 체납사실을 추가한 후보자정보공개자료를 다시 인쇄하여 부재자명부에 올라 있는 선거인들에게 2004. 4. 6.까지 발송하기는 어려웠을 것으로 보이고, 한편 그 밖의 선거인들에 대하여도 시간적으로는 여유가 없었다고 하기 어렵지만, 특히 앞서 본 바와 같은 여러 사정에 비추어 선거일정에 차질 없이 피고 선관위가 참가인의 체납사실을 추가한 후보자정보공개자료를 다시 인쇄하여 발송할 수 있었을 것임에도 이를 거부한 것이라고 단정하기는 쉽지 아니하여 보인다.
따라서 피고 선관위가 후보자정보공개자료의 발송 또는 재발송을 거부한 행위가 선거에 관한 규정에 위반한 때에 해당한다고 하기는 어렵다고 할 것이다.
(4) 부재자투표소 입구에 정정공고를 하지 아니한 상태에서 실시된 투표행위에 대하여
선거법 제49조 제12항은 "관할선거구선거관리위원회는 제4항 제2호 내지 제6호와 제10항의 규정에 의하여 제출받거나 회보받은 서류를 선거구민이 알 수 있도록 공개하여야 한다. 다만, 선거일 후에는 이를 공개하여서는 아니된다."라고 규정하고, 같은 조 제15항은 "후보자의 등록신청서와 추천서의 서식, 공개방법, 후보자정보공개자료의 제출ㆍ발송ㆍ서식, 소명자료의 서식 및 분량 기타 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다."고 규정하며, 그 위임에 따른 공직선거관리규칙 제20조의2 제6항은 "구·시·군위원회는 발송한 후보자정보공개자료에 명백한 오류가 있다고 인정되는 경우에는 이를 공고하고, 그 사본을 부재자투표기간 중에는 부재자투표소(대통령선거에 한한다)의 입구에, 선거일에는 투표소의 입구에 각 1매를 첩부한다."라고 규정하고 있으므로, 국회의원선거의 부재자투표에 있어서는 발송한 후보자정보공개자료에 명백한 오류가 있음이 인정된다 하더라도 투표소의 입구에 후보자정보공개자료 정정문 사본을 첩부하지 아니할 수 있다고 해석된다.
위 규칙 제20조의2 제6항의 입법 취지는 선거법 제148조 제1항, 제154조 제1항의 각 규정에 의하면 부재자투표의 경우에 있어서는 부재자투표용지를 발송한 다음 부재자투표일까지 사이의 기간이 2­3일에 불과한 데다가 선거관리위원회의 인적ㆍ물적 여건상 후보자의 수가 많은 국회의원선거 등에 있어서는 후보자정보공개자료에서 발견된 모든 오류를 전국의 모든 부재자투표소에 공고하는 것이 현실적으로 어렵다는 것을 고려한 것으로 보이는 점, 선거법 제49조 제12항, 공직선거관리규칙 제20조 제6항은 후보자정보공개자료를 선거권자들이 쉽게 접할 수 있도록 선거관리위원회의 인터넷홈페이지에 따로 게시하도록 하고 있고, 선거법 제82조의2는 구·시·군선거방송토론위원회로 하여금 지역구국회의원선거의 후보자를 초청하여 1회 이상의 대담·토론회 또는 합동방송연설회를 개최하도록 하고 있는 등으로 선거법은 부재자신고인명부에 올라 있는 선거인들로 하여금 그들에게 우편으로 배달되는 후보자정보공개자료 외에도 후보자의 정보를 획득할 수 있도록 다양한 방법을 강구하고 있는 점 등을 종합하면, 국민의 알권리와 국민의 선거권행사를 보장하고자 하는 후보자정보공개제도의 입법 취지와 부재자투표 결과에 따라 선거 결과가 영향을 받는 경우가 적지 않은 점에 비추어 향후 부재자신고인명부에 올라 있는 선거인들에게도 후보자정보공개자료의 명백한 오류를 신속하고 정확하게 알려줄 적절한 입법적 수단을 강구할 것이 요구된다고 할 것이지만, 그렇다고 하여 위 규칙 제20조의2 제6항 중 대통령선거를 제외한 선거에서 부재자투표소입구에 후보자정보공개자료 정정문 사본을 붙이지 아니하도록 되어 있는 부분이 선거법 제49조 제12항, 헌법이 규정하는 자유롭고 공정한 선거의 원칙 및 선거관리위원회의 기본적 의무를 정한 선거관리위원회법 등에 위반되는 위헌ㆍ위법의 조항으로서 무효라고 할 수 없으므로 이와는 다른 견해를 전제로 이 사건 부재자투표 및 이 사건 선거가 무효라는 취지의 원고의 주장은 이유 없다.
(5) 단체율동 등에 대하여
갑 제22호증의 1, 4, 을 제19호증의 1의 각 기재에 의하면, 참가인의 선거운동원 6명이 한조가 되어 2004. 4. 14. 인천광역시 남구을선거구 13개동을 순회하면서 참가인이 연설하는 유세차 옆에서 음악에 맞춰 단체율동을 한 사실을 인정할 수 있으나 위와 같은 행위만으로 선거법 제105조 제1항 각 호의 불법선거운동에 해당한다고 볼 수 없고, 오히려 위와 같은 행위는 공개장소에서의 연설에서 당해 정당 또는 후보자에 대한 지지를 나타내기 위하여 한 행위로서 선거법 제105조 제1항 제3호 단서에 해당되어 불법선거운동에 해당하지 아니한다고 할 것이다.
또한, 갑 제22호증의 1, 4의 각 기재에 의하면, 성명불상자가 유세차 인근에 탄핵무효라는 피켓을 들고 시위한 사실을 인정할 수 있으나 참가인이 위 성명불상자에게 위와 같은 시위를 하도록 하였다는 사실을 인정할 증거가 없고, 피고 선관위가 이를 알고 묵인ㆍ방치하였음을 인정할 증거도 없다.
(6) 문자메시지의 발송에 의한 허위사실공표에 대하여
갑 제8호증의 1 내지 10의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 참가인의 보좌관인 소외 1의 지시를 받은 소외 2 등이 2004. 4. 14. 14:00 "발신번호(From) (전화번호 생략), 기호 3번/안영근선거정보 *수신거부시 삭제 ★전두환 사위가 불법선거까지 막아주세요."라는 문자메세지를 선거권자인 소외 3의 휴대전화기에 발송한 사실을 인정할 수 있으나, 참가인이 소외 1에게 이를 지시한 사실을 인정할 증거가 없고, 피고 선관위가 이를 알고 묵인ㆍ방치하였음을 인정할 증거도 없다.
(7) 선거 당일의 선거운동에 대하여
소외 4가 선거일인 2004. 1. 15. 09:57경 선거권자인 소외 5의 휴대전화기에 "촛불을 나눌 때마다 세상은 밝아집니다. 국민에 대한 쿠데타 3. 12.를 기억하고 투표합시다."라는 문자메시지를 발송한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 참가인이 소외 4에게 문자메시지를 전송하도록 하였다거나 피고 선관위가 이를 알고 묵인ㆍ방치하였음을 인정할 증거도 없다.
(8) 자동송신장치전화에 의한 문자메시지 발송에 대하여
갑 제8호증의 1 내지 10의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 1의 지시를 받은 소외 2 등이 2004. 4. 11. 휴대전화기로 "회신전화번호 (전화번호 생략), 기호 3/안영근선거정보 *수신거부시 삭제 *전두환 사위가 불법선거까지 막아주십시오."라는 문자메세지를 선거권자인 소외 3의 휴대전화기에 발송하는 등 같은 해 4. 14.까지 14회에 걸쳐 위에서 본 바와 같은 취지의 문자메시지를 선거권자들의 휴대전화기에 발송한 사실을 인정할 수 있으나, 이와 같은 문자메시지를 컴퓨터를 이용한 자동송신장치를 설치한 전화에 의하여 하였다는 사실을 인정할 증거가 없고, 피고 선관위가 이를 알고 묵인ㆍ방치하였음을 인정할 증거도 없다.
(9) 체납사실의 누락행위에 대한 피고 선관위의 묵인ㆍ방치행위
선거소송에서 선거무효의 사유가 되는 '선거에 관한 규정에 위반된 사실'에는 후보자 등 제3자에 의한 선거과정상의 위법행위에 대하여 적절한 시정조치를 취함이 없이 묵인·방치하는 등 그 책임에 돌릴 만한 선거사무의 관리집행상의 하자가 따로 있는 경우도 포함되지만, 여기에서 선거관리위원회가 적절한 조치를 취함이 없이 묵인·방치한다 함은 선거관리위원회가 후보자 등 제3자에 의한 선거과정상의 위법행위를 알고서도 적절한 조치를 취하지 아니한 경우를 의미한다고 할 것이지 단속ㆍ감시ㆍ감독 등을 하였다면 알 수 있었음에도 이를 게을리하여 알지 못한 모든 경우까지 포함한다고 할 수 없다.
피고 선관위가 참가인측으로부터 후보자등록신청을 받았을 당시 후보자정보공개자료등제출서에서 참가인의 체납사실이 누락된 것을 알고 있었음을 인정할 자료가 없으므로 피고 선관위가 이를 밝혀내지 못한 것을 두고 후보자 등 제3자에 의한 선거 과정상의 위법행위에 대하여 피고 선관위가 적절한 시정조치를 취함이 없이 묵인·방치하는 등 그 책임에 돌릴 만한 사유가 따로 있는 경우에 해당한다고 할 수 없다.
(10) 체납사실의 누락행위로 인한 선거의 자유와 공정의 저해
선거소송에서 선거무효의 사유가 되는 '선거에 관한 규정에 위반된 사실'에는 후보자 등 제3자에 의한 선거과정상의 위법행위로 인하여 선거인들이 자유로운 판단에 의하여 투표를 할 수 없게 됨으로써 선거의 기본이념인 선거의 자유와 공정이 현저히 저해되었다고 인정되는 경우까지 포함되지만, 여기에서 후보자 등 제3자에 의한 선거과정상의 위법행위는 특별한 사정이 없는 한 후보자 등 제3자의 고의에 의한 선거과정상의 위법행위만을 의미한다고 해석된다.
따라서 김유진이 과실로 참가인의 체납사실을 누락하는 위법행위로 인하여 선거의 기본이념인 선거의 자유와 공정이 현저히 저해되었다는 원고의 주장은 주장 자체로 이유 없다고 할 것이고, 달리 후보자 등 제3자에 의한 선거과정상의 위법행위로 인하여 선거인들이 자유로운 판단에 의하여 투표를 할 수 없게 됨으로써 선거의 기본이념인 선거의 자유와 공정이 현저히 저해되었다고 인정할 만한 자료가 없다.
 
다.  나아가 피고 선관위가 참가인측으로부터 후보자정보공개자료에서 참가인의 체납사실의 누락을 정정한 후보자정보공개자료를 선거인들에게 발송하여 달라는 요청을 거절하고 참가인의 체납사실이 누락된 후보자정보공개자료를 선거인들에게 발송함으로써 선거의 결과에 영향을 미쳤는지 여부에 관하여 본다.
갑 제6, 7, 13, 14호증, 갑 제18호증의 1, 2, 3, 갑 제22호증의 13, 을 제7호증의 각 기재와 증인 문남의의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 선관위는 선거법 제49조 제12항, 공직선거관리규칙 제20조 제6항의 규정에 의하여 참가인의 체납사실이 기재된 '소득세ㆍ재산세 및 종합토지세의 납부ㆍ체납사항'을 스캔하여 2004. 3. 31. 16:40경부터 선거일인 같은 해 4. 15.까지 중앙선거관리위원회의 정치포털사이트(http://epol.nec.go.kr)에 게재한 사실, 참가인의 후보자정보공개자료등제출서에 체납사실이 기재되어 있지 아니한 것이 참가인의 고의에 의한 것이냐 하는 것과 피고 선관위가 후보자정보공개자료를 발송하기 전에 체납사실의 누락 여부를 알았음에도 불구하고 이를 정정하지 아니한 채 선거인들에게 발송한 것인가 하는 등의 문제가 이 사건 선거에서 쟁점화되어 방송과 신문 등의 언론매체나 인터넷 등을 통하여 선거인들에게 널리 보도된 사실, 피고 선관위가 2004. 4. 12. 참가인의 후보자정보공개자료상에 체납사실이 누락되었다는 취지를 기재한 후보자정보공개자료를 피고 선관위 게시판에 공고하고, 선거일인 같은 해 4. 15. 그 공고문 사본을 각 투표소의 입구에 각 1매를 첩부한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
위에서 인정한 사실과 을 제12, 20 내지 23호증의 각 기재에 의하여 인정되는 제17대 국회의원선거에 있어서의 후보자선택요인 및 투표행태, 선거인들의 연령별 분포, 부재자선거인들의 직업별현황 및 연령별 분포, 이 사건 부재자투표에서의 후보자별 득표수와 그 분포 등을 종합하면, 비록 후보자정보공개자료에서 참가인의 체납사실이 누락되었으나, 참가인의 체납사실이 중앙선거관리위원회의 정치포털사이트의 게재와 언론보도 및 후보자정보공개자료 공고 등을 통하여 선거인들에게 널리 알려진 이 사건에 있어서는 위 누락으로 후보자정보에 대한 선거인들의 알권리와 투표권 행사에 특별한 지장이 초래되었다고 보이지 아니하고, 참가인과 윤상현의 부재자투표에서의 득표수 표차이가 224표 정도에 불과한 반면 전체 투표에서의 득표수의 차이가 424표에 달하는 점을 감안하여 본다면 후보자정보공개자료에서 참가인의 체납사실의 누락으로 인하여 선거 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없다고 할 것이다.
 
4.  결 론
그러므로 원고의 이 사건 청구는 어느 모로 보나 이유 없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 윤재식(주심) 강신욱 김영란