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헌재결정례정보

법제처 국가법령정보센터

공직선거법 제218조의4 제1항 등 위헌확인

[전원재판부 2009헌마256, 2014. 7. 24.]

【판시사항】

가. 주민등록이 되어 있지 않고 국내거소신고도 하지 않은 재외국민(이하 ‘재외선거인’이라고 한다)에게 임기만료지역구국회의원선거권을 인정하지 않은 공직선거법(2014. 1. 17. 법률 제12267호로 개정된 것) 제15조 제1항 단서 부분(이하 ‘선거권조항’이라 한다) 및 공직선거법(2012. 10. 2. 법률 제11485호로 개정된 것) 제218조의5 제1항 중 ‘임기만료에 따른 비례대표국회의원선거를 실시하는 때마다 재외선거인 등록신청을 하여야 한다.’ 부분(이하 ‘재외선거인 등록신청조항’이라 한다)이 재외선거인의 선거권을 침해하거나 보통선거원칙에 위배되는지 여부(소극)
나. 재외선거인에게 국회의원재ㆍ보궐선거의 선거권을 인정하지 않은 재외선거인 등록신청조항이 재외선거인의 선거권을 침해하거나 보통선거원칙에 위배되는지 여부(소극)
다. 재외선거인으로 하여금 선거를 실시할 때마다 재외선거인 등록신청을 하도록 한 재외선거인 등록신청조항이 재외선거인의 선거권을 침해하는지 여부(소극)
라. 인터넷투표방법이나 우편투표방법을 채택하지 아니하고 원칙적으로 공관에 설치된 재외투표소에 직접 방문하여 투표하는 방법을 채택한 공직선거법(2012. 10. 2. 법률 제11485호로 개정된 것) 제218조의19 제1항 및 제2항 중 재외선거인이 재외투표소에 직접 방문하여 투표하도록 한 부분(이하 ‘재외선거 투표절차조항’이라 한다)이 재외선거인의 선거권을 침해하는지 여부(소극)
마. 재외선거인의 국민투표권을 제한한 국민투표법(2009. 2. 12. 법률 제9467호로 개정된 것) 제14조 제1항 중 ‘그 관할 구역 안에 주민등록이 되어 있는 투표권자 및「재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률」제2조에 따른 재외국민으로서 같은 법 제6조에 따른 국내거소신고가 되어 있는 투표권자’ 부분(이하 ‘국민투표법조항’이라 한다)이 재외선거인의 국민투표권을 침해하는지 여부(적극)
바. 국민투표법조항에 대하여 헌법불합치결정을 한 사례

【결정요지】

가. 지역구국회의원은 국민의 대표임과 동시에 소속지역구의 이해관계를 대변하는 역할을 하고 있다. 전국을 단위로 선거를 실시하는 대통령선거와 비례대표국회의원선거에 투표하기 위해서는 국민이라는 자격만으로 충분한 데 반해, 특정한 지역구의 국회의원선거에 투표하기 위해서는 ‘해당 지역과의 관련성’이 인정되어야 한다. 주민등록과 국내거소신고를 기준으로 지역구국회의원선거권을 인정하는 것은 해당 국민의 지역적 관련성을 확인하는 합리적인 방법이다. 따라서 선거권조항과 재외선거인 등록신청조항이 재외선거인의 임기만료지역구국회의원선거권을 인정하지 않은 것이 재외선거인의 선거권을 침해하거나 보통선거원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
나. 입법자는 재외선거제도를 형성하면서, 잦은 재ㆍ보궐선거는 재외국민으로 하여금 상시적인 선거체제에 직면하게 하는 점, 재외 재ㆍ보궐선거의 투표율이 높지 않을 것으로 예상되는 점, 재ㆍ보궐선거 사유가 확정될 때마다 전 세계 해외 공관을 가동하여야 하는 등 많은 비용과 시간이 소요된다는 점을 종합적으로 고려하여 재외선거인에게 국회의원의 재ㆍ보궐선거권을 부여하지 않았다고 할 것이고, 이와 같은 선거제도의 형성이 현저히 불합리하거나 불공정하다고 볼 수 없다. 따라서 재외선거인 등록신청조항은 재외선거인의 선거권을 침해하거나 보통선거원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
다. 재외선거인의 등록신청서에 따라 재외선거인명부를 작성하는 방법은 해당 선거에서 투표할 권리가 있는지 확인함으로써 투표의 혼란을 막고, 선거권이 있는 재외선거인을 재외선거인명부에 등록하기 위한 합리적인 방법이다. 따라서 재외선거인 등록신청조항이 재외선거권자로 하여금 선거를 실시할 때마다 재외선거인 등록신청을 하도록 규정한 것이 재외선거인의 선거권을 침해한다고 볼 수 없다.
라. 입법자가 선거 공정성 확보의 측면, 투표용지 배송 등 선거기술적인 측면, 비용 대비 효율성의 측면을 종합적으로 고려하여, 인터넷투표방법이나 우편투표방법을 채택하지 아니하고 원칙적으로 공관에 설치된 재외투표소에 직접 방문하여 투표하는 방법을 채택한 것이 현저히 불공정하고 불합리하다고 볼 수는 없으므로, 재외선거 투표절차조항은 재외선거인의 선거권을 침해하지 아니한다.
마.헌법 제72조의 중요정책 국민투표와 헌법 제130조의 헌법개정안 국민투표는 대의기관인 국회와 대통령의 의사결정에 대한 국민의 승인절차에 해당한다. 대의기관의 선출주체가 곧 대의기관의 의사결정에 대한 승인주체가 되는 것은 당연한 논리적 귀결이다. 재외선거인은 대의기관을 선출할 권리가 있는 국민으로서 대의기관의 의사결정에 대해 승인할 권리가 있으므로, 국민투표권자에는 재외선거인이 포함된다고 보아야 한다. 또한, 국민투표는 선거와 달리 국민이 직접 국가의 정치에 참여하는 절차이므로, 국민투표권은 대한민국 국민의 자격이 있는 사람에게 반드시 인정되어야 하는 권리이다. 이처럼 국민의 본질적 지위에서 도출되는 국민투표권을 추상적 위험 내지 선거기술상의 사유로 배제하는 것은 헌법이 부여한 참정권을 사실상 박탈한 것과 다름없다. 따라서 국민투표법조항은 재외선거인의 국민투표권을 침해한다.
바. 국민투표법조항이 위헌으로 선언되어 즉시 효력을 상실하면 국민투표를 실시하고자 하여도 투표인명부를 작성할 수 없게 되므로, 입법자가 국민투표법조항을 개선할 때까지 일정 기간 국민투표법조항을 잠정적으로 적용할 필요가 있다. 또한 국민투표의 절차상 기술적인 측면과 국민투표의 공정성 확보의 측면에서 해결되어야 할 많은 문제들이 존재한다. 그러므로 국민투표권조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하되, 다만 입법자의 개선입법이 있을 때까지 계속적용을 명하기로 한다.
재판관 이진성, 재판관 서기석의 선거권조항 및 재외선거인 등록신청조항 중 임기만료지역구국회의원선거에 관한 반대의견
자유위임제도를 채택하고 있는 헌법 하에서 국회의원은 해당 선거구에서 선출되기는 하나, 선거모체인 선거구의 선거인이나 정당의 지령에도 법적으로 구속되지 아니하는 ‘국민의 대표’이다. 지역구국회의원이 현실적으로 지역대표의 성격을 지니고 있다 하여 법리적으로도 지역대표에 불과하다고 볼 수는 없다. 지역구 선택 문제 등 현실적으로 극복하기 쉽지 않은 문제가 발생할 우려가 있음을 이유로, 그 선거권 자체를 부정하는 것은 국회의원의 국민대표성에 정면으로 반하므로 재외선거인으로부터 지역구국회의원 선거권을 박탈하는 것은 보통선거원칙에 위배된다. 이는 투표의 계산가치 불평등뿐만 아니라, 의석배분에 있어서 결과가치의 불평등까지 초래하는 것으로서 평등선거원칙에도 위배된다. 결국 선거권조항 및 재외선거인 등록신청조항은 재외선거인의 선거권을 침해한다.
재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성의 재외선거 투표절차조항에 관한 반대의견
재외선거 투표절차조항은 재외선거인의 투표방법을 정함에 있어서 오로지 공관을 직접 방문하여 투표하는 방법만을 허용하고 있다. 이러한 방법은 재외공관이 설치되지 않은 국가에 거주하는 재외선거권자, 공관으로부터 멀리 떨어진 지역에 거주하는 재외선거권자 등의 선거권을 실질적으로 보장해주지 못한다. 우편투표제도를 도입하는 경우 재외투표소가 설치되지 않는 지역에 거주하는 재외선거권자와 생계활동 등의 사정으로 선거일 당일에 관할 공관에 방문할 수 없는 재외선거권자도 투표할 수 있게 된다. 부정행위를 방지하면서 재외국민의 선거권을 실질적으로 보장하는 방법을 강구할 수 있는데도 불구하고, 재외선거 투표절차조항이 직접 공관을 방문하여 투표하는 방법만을 허용하는 것은 재외선거인의 선거권 행사를 현저히 곤란하게 하는 것이므로 재외선거인의 선거권을 침해한다.
재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 조용호의 국민투표법조항에 관한 반대의견
국민투표는 대한민국의 헌법질서에서 가장 핵심적인 영역에 대해 국민의 의사를 직접적으로 반영하는 절차이므로, 국내에서 어느 정도로 생활을 영위하는지 그 밀접성의 정도에 따라 국민투표권의 범위를 제한할 수 있다. 헌법 제72조 국민투표의 대상인 외교ㆍ국방ㆍ통일 기타 국가안위에 관한 중요정책은 외국과 이해관계가 충돌하는 분야이므로, 외국에서 생활의 기반을 잡고 영주하는 재외국민의 국민투표참여요구의 진지성은 주민등록을 하거나 국내거소신고를 한 재외국민과 다를 수 있다. 국민의 헌법개정에 대한 진정한 의사를 반영하기 위해서는 국민투표권자를 대한민국의 영토에서 생활영역을 영위하는 사람으로 한정할 수 있고, 헌법개정절차에 영토와의 밀접한 관련성을 반영하는 것이 반드시 위헌적이라고 볼 수 없다. 국민투표법조항이 정치 참여 요구의 진지성ㆍ밀접성 등을 고려하여 주민등록이나 국내거소신고를 한 국민에게만 국민투표권을 인정한 것은 입법부의 합리적인 입법형성의 재량범위 내에 있다. 그러므로 국민투표법조항은 헌법에 위배되지 아니한다.

【심판대상조문】

공직선거법(2014. 1. 17. 법률 제12267호로 개정된 것) 제15조 제1항 단서 부분
공직선거법(2014. 1. 17. 법률 제12267호로 개정된 것) 제218조의4 제1항 중 ‘주민등록이 되어 있거나 국내거소신고를 한 사람’ 부분
공직선거법(2012. 10. 2. 법률 제11485호로 개정된 것) 제218조의5 제1항 중 ‘임기만료에 따른 비례대표국회의원선거를 실시하는 때마다 재외선거인 등록신청을 하여야 한다.’ 부분
공직선거법(2012. 10. 2. 법률 제11485호로 개정된 것) 제218조의19 제1항 및 제2항 중 재외선거인이 재외투표소에 직접 방문하여 투표하도록 한 부분
국민투표법(2009. 2. 12. 법률 제9467호로 개정된 것) 제14조 제1항 중 ‘그 관할 구역 안에 주민등록이 되어 있는 투표권자 및 「재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률」 제2조에 따른 재외국민으로서 같은 법 제6조에 따른 국내거소신고가 되어 있는 투표권자’ 부분
국민투표법(1989. 3. 25. 법률 제4086호로 전부 개정된 것) 제14조 제2항 중 ‘국내거주자’ 부분

【참조조문】

헌법 제24조, 제41조 제1항, 제72조, 제130조 제2항

【참조판례】

가. 헌재 1994. 4. 28. 92헌마153, 판례집 6-1, 415, 425-426헌재 1995. 12. 27. 95헌마224, 판례집 7-2, 760, 775
마. 헌재 2001. 6. 28. 2000헌마735, 판례집 13-1, 1431, 1439헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1, 판례집 16-1, 609, 649헌재 2007. 6. 28. 2004헌마644등, 판례집 19-1, 859, 885-888

【전문】

[당 사 자]


청 구 인 이○윤 외 11인

대리인 법무법인 남강 외 3

[주 문]


1. 국민투표법(2009. 2. 12. 법률 제9467호로 개정된 것) 제14조 제1항 중 ‘그 관할 구역 안에 주민등록이 되어 있는 투표권자 및 「재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률」 제2조에 따른 재외국민으로서 같은 법 제6조에 따른 국내거소신고가 되어 있는 투표권자’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다.

위 법률조항 부분은 2015. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.

2. 청구인 사단법인 ○○유권자총연합회의 심판청구와 나머지 청구인들의 공직선거법(2014. 1. 17. 법률 제12267호로 개정된 것) 제218조의4 제1항 중 ‘주민등록이 되어 있거나 국내거소신고를 한 사람’ 부분, 국민투표법(1989. 3. 25. 법률 제4086호로 개정된 것) 제14조 제2항 중 ‘국내거주자’ 부분에 대한 심판청구를 각하한다.

3. 청구인 사단법인 ○○유권자총연합회를 제외한 나머지 청구인들의 나머지 심판청구를 모두 기각한다.

[이 유]


1. 사건개요

가. 2009헌마256 사건

2009헌마256 사건의 청구인들은 현재 일본에 거주하고 있는 만 19세가 넘은 재외국민으로서, 주민등록이 되어 있지 않고 국내거소신고도 하지 않은 사람들이다.

위 청구인들은 공직선거법 제218조의4 제1항, 국민투표법 제14조 제1항 등이 재외국민의 국회의원선거권 및 국민투표권 등을 박탈함으로써 헌법상 보장된 청구인들의 선거권 및 국민투표권을 침해한다고 주장하며, 2009. 5. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.


나. 2010헌마394 사건

청구인 사단법인 ○○유권자총연합회(이하 ‘○○유권자총연합회’라 하고, 청구인들 중 ○○유권자총연합회를 제외한 나머지 청구인들을 ‘나머지 청구인들’이라 한다)는 재외국민의 참정권 실현을 위하여 2008. 2. 25. 창립총회를 개최하고 설립된 단체이고, 2010헌마394 사건의 나머지 청구인들은 현재 미국에 거주하고 있는 만 19세가 넘은 재외국민으로서, 주민등록이 되어 있지 않고 국내거소신고도 하지 않은 사람들이다(이하 주민등록이 되어 있지 않고 국내거소신고도 하지 않은 재외국민을 ‘재외선거인’이라고 한다).

위 청구인들은 공직선거법 제218조의4 제1항, 국민투표법 제14조 제1항 등으로 인하여 헌법상 보장된 청구인들의 선거권 및 국민투표권이 침해되었다고 주장하면서 2010. 6. 17. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.


2. 심판대상

가. 청구인들은 공직선거법 제218조의4 제1항, 제218조의5 제1항, 제218조의17 제1항, 제218조의18 제2항 및 제218조의19 제1항, 국민투표법 제14조 제1항 및 제2항에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 위 조항들 중 공직선거법 조항들은 그 후 몇 차례 개정되어 일부 내용에 변화가 있었다. 그런데 청구인들과 같은 재외선거인의 선거권 제한과 관련된 부분에서는 내용에 실질적인 변화가 없으므로, 이 사건에서는 현행 공직선거법의 해당조항을 심판대상으로 한다.


나. 청구인들은 공직선거법 제218조의5 제1항과 관련하여 재외선거인이 지역구국회의원선거에 선거권을 행사할 수 없는 것의 위헌성을 다투고 있다. 현행 공직선거법에 의하면 재외선거인의 지역구국회의원 선거권을 직접적으로 제한하는 조항은 제15조 제1항 단서이므로, 이 조항도 심판대상에 포함한다.


다. 청구인들은 공직선거법 제218조의17 제1항에 대한 심판을 구하고 있으나, 이 조항은 재외선거관리위원회로 하여금 공관에 재외투표소를 설치ㆍ운영하도록 하는 근거조항에 불과하고 청구인들의 기본권을 직접 제한하고 있지 않으므로, 심판대상에서 제외한다.


라. 청구인들은 재외선거인명부에 올라 있는 재외선거인에게 투표용지를 발송할 때 지역구국회의원선거의 투표용지를 보내지 않도록 규정한 공직선거법 제218조의18 제2항에 대한 심판을 구하고 있다. 재외선거인은 공직선거법 제15조 제1항 단서에 의해 지역구국회의원의 선거권이 인정되지 않고, 공직선거법 제218조의5 제1항에 의하여 대통령선거와 임기만료에 따른 비례대표국회의원선거의 경우에만 재외 선거인 등록신청을 할 수 있다. 공직선거법 제218조의18 제2항은 위 조항들에 의한 선거권제한을 전제로 불필요한 투표용지가 송부되지 않도록 선거행정절차를 규정한 것에 불과하므로, 심판대상에서 제외한다.


마. 청구인들은 공직선거법 제218조의19 제1항에 대하여 위헌확인을 구하였는데, 공직선거법이 2012. 10. 2. 법률 제11485호로 개정되면서 재외선거 투표절차방법은 공직선거법 제218조의19 제1항과 제2항에서 규율하고 있으므로, 공직선거법 제218조의19 제2항 중 투표절차에 관련된 부분도 심판대상에 포함한다.


바. 따라서 이 사건 심판대상은 ① 공직선거법(2014. 1. 17. 법률 제12267호로 개정된 것) 제15조 제1항 단서 부분(이하 ‘선거권조항’이라 한다), ② 공직선거법(2014. 1. 17. 법률 제12267호로 개정된 것) 제218조의4 제1항 중 ‘주민등록이 되어 있거나 국내거소신고를 한 사람’ 부분(이하 ‘국외부재자 신고조항’이라 한다), ③ 공직선거법(2012. 10. 2. 법률 제11485호로 개정된 것) 제218조의5 제1항 중 ‘임기만료에 따른 비례대표국회의원선거를 실시하는 때마다 재외선거인 등록신청을 하여야 한다.’ 부분(이하 ‘재외선거인 등록신청조항’이라 한다), ④ 공직선거법(2012. 10. 2. 법률 제11485호로 개정된 것) 제218조의19 제1항 및 제2항 중 재외선거인이 재외투표소에 직접 방문하여 투표하도록 한 부분(이하 ‘재외선거 투표절차조항’이라 한다), ⑤ 국민투표법(2009. 2. 12. 법률 제9467호로 개정된 것) 제14조 제1항 중 ‘그 관할 구역 안에 주민등록이 되어 있는 투표권자 및 「재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률」 제2조에 따른 재외국민으로서 같은 법 제6조에 따른 국내거소신고가 되어 있는 투표권자’ 부분(이하 ‘국민투표법조항’이라 한다), ⑥ 국민투표법(1989. 3. 25. 법률 제4086호로 전부 개정된 것) 제14조 제2항 중 ‘국내거주자’ 부분(이하 ‘국민투표 부재자신고조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.


[심판대상조항]

공직선거법(2014. 1. 17. 법률 제12267호로 개정된 것)

제15조(선거권) ① 19세 이상의 국민은 대통령 및 국회의원의 선거권이 있다. 다만, 지역구국회의원의 선거권은 19세 이상의 국민으로서 제37조 제1항에 따른 선거인명부작성기준일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람에 한하여 인정된다.

1. 해당 국회의원지역선거구 안에 주민등록이 되어 있는 사람

2. 「재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률」 제6조 제1항에 따라 국내거소신고를 하고 국내거소신고인명부(이하 “국내거소신고인명부”라 한다)에 3개월 이상 계속하여 올라 있는 사람으로서 해당 국회의원지역선거구 안에 국내거소신고가 되어 있는 사람

제218조의4(국외부재자 신고) ① 주민등록이 되어 있거나 국내거소신고를 한 사람으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하여 외국에서 투표하려는 선거권자(지역구국회의원선거에서는 국내거소신고가 되어 있는 선거권자는 제외한다)는 대통령선거와 임기만료에 따른 국회의원선거를 실시하는 때마다 선거일 전 150일부터 선거일 전 60일까지(이하 이 장에서 “국외부재자 신고기간”이라 한다) 서면 또는 전자우편으로 관할 구ㆍ시ㆍ군의 장에게 국외부재자 신고를 하여야 한다. 이 경우 외국에 머물거나 거주하는 사람은 공관을 경유하여 신고하여야 한다.

1. 사전투표기간 개시일 전 출국하여 선거일 후에 귀국이 예정된 사람

2. 외국에 머물거나 거주하여 선거일까지 귀국하지 아니할 사람

공직선거법(2012. 10. 2. 법률 제11485호로 개정된 것)

제218조의5(재외선거인 등록신청) ① 주민등록이 되어 있지 아니하고 국내거소신고도 하지 아니한 사람으로서 외국에서 투표하려는 선거권자는 대통령선거와 임기만료에 따른 비례대표국회의원선거를 실시하는 때마다 선거일 전 150일부터 선거일 전 60일까지(이하 이 장에서 “재외선거인 등록신청기간”이라 한다) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 중앙선거관리위원회에 재외선거인 등록신청을 하여야 한다.

1. 공관을 직접 방문하여 서면으로 신청하는 방법. 이 경우 대한민국 국민은 가족(본인의 배우자와 본인ㆍ배우자의 직계존비속을 말한다)의 재외선거인 등록신청서를 대리하여 제출할 수 있으며, 대리하여 제출하는 사람은 자신의 여권사본을 함께 제출하여야 한다.

2. 관할구역을 순회하는 공관에 근무하는 직원에게 직접 서면으로 신청하는 방법. 이 경우 제1호 후단을 준용한다.


3. 전자우편을 이용하여 신청하는 방법

제218조의19(재외선거의 투표 절차) ① 국외부재자신고인 및 제218조의5 제1항 제1호ㆍ제2호에 따른 방법으로 재외선거인 등록신청을 한 재외선거인은 재외투표소에 가서 재외선거관리위원회위원과 투표참관인 앞에서 구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회로부터 받은 투표용지, 발송용 봉투, 회송용 봉투와 신분증명서(여권ㆍ주민등록증ㆍ공무원증ㆍ운전면허증 등 사진이 첩부되어 본인임을 확인할 수 있는 대한민국의 관공서나 공공기관이 발행한 증명서 또는 사진이 첩부되고 성명과 생년월일이 기재되어 본인임을 확인할 수 있는 거류국의 정부가 발행한 증명서를 말한다)를 제시하여 본인임을 확인 받은 다음 기표소에 들어가 후보자의 성명(대통령선거와 지역구국회의원선거에

한한다)이나 정당의 명칭 또는 기호를 적은 다음 이를 회송용 봉투에 넣어 봉함(封緘)하고 투표참관인의 앞에서 투표함에 넣어야 한다.

② 제218조의5 제1항 제3호에 따른 방법으로 재외선거인 등록신청을 한 재외선거인은 자신이 거주하는 지역을 관할하는 공관의 재외투표관리관이 같은 조 제3항에 따라 공고한 서류의 원본을 제시하여 국적 및 본인 여부를 확인받은 다음 제1항에 따라 투표하여야 하며, 제시한 서류에 본인임을 확인할 수 있는 사진이 첩부되지 아니한 경우에는 제1항에 따른 신분증명서를 함께 제시하여야 한다.

국민투표법(2009. 2. 12. 법률 제9467호로 개정된 것)

제14조(투표인명부의 작성) ① 국민투표를 실시할 때에는 그때마다 구청장(자치구의 구청장을 포함하며, 도농복합형태의 시에 있어서는 동지역에 한한다)ㆍ시장(구가 설치되지 아니한 시의 시장을 말하며, 도농복합형태의 시에 있어서는 동지역에 한한다)ㆍ읍장ㆍ면장(이하 “구ㆍ시ㆍ읍ㆍ면의 장”이라 한다)은 국민투표일공고일 현재로 그 관할 구역 안에 주민등록이 되어 있는 투표권자 및 「재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률」 제2조에 따른 재외국민으로서 같은 법 제6조에 따른 국내거소신고가 되어 있는 투표권자를 투표구별로 조사하여 국민투표일공고일로부터 5일 이내에 투표인명부를 작성하여야 한다.

국민투표법(1989. 3. 25. 법률 제4086호로 전부 개정된 것)

제14조(투표인명부의 작성) ② 투표인명부에 등재된 국내거주자 중 다음 각 호의 1에 해당하는 자로서 국민투표일 현재에 스스로 투표소에서 투표할 수 없는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 국민투표일공고일로부터 5일 이내에 구ㆍ시ㆍ읍ㆍ면의 장에게 부재자신고를 할 수 있다. 이 경우 우편은 무료로 한다.

1. 투표인명부에 등재된 개표구밖에 장기 여행하는 자

2. 법령에 의하여 영내 또는 함정에 장기 기거하는 군인

3. 병원ㆍ요양소ㆍ수용소ㆍ교도소 또는 선박 등에 장기 기거하는 자


3. 청구인들의 주장

가. 국외부재자 신고조항이 선거일에 거주지 관할 공관에 투표할 수 없는 재외선거인에게 부재자투표절차를 규정하지 않은 것은 청구인들의 선거권 등을 침해하고, 국내에 주민등록이나 국내거소신고가 되어 있는 국민에 대해 국회의원재ㆍ보궐선거의 국외부재자투표절차를 규정하지 않은 것은 이들의 선거권 등을 침해한다.


나. 재외선거인 등록신청조항이 재외선거인의 임기만료지역구국회의원선거권과 국회의원재ㆍ보궐선거권을 인정하지 않고, 재외선거인 명부작성에 있어서 직권등록제가 아니라 신청등록제를 채택한 것은 청구인들의 선거권 등을 침해한다.


다. 재외선거 투표절차조항이 재외투표소에 직접 방문하여 투표하도록 규정한 것은 사실상 선거권행사를 극히 곤란하게 하여 청구인들의 선거권 등을 침해한다.


라. 국민투표법 제7조가 19세 이상의 국민은 투표권이 있다고 규정하고 있음에도 불구하고, 국민투표법조항은 국내에 주민등록이 되어 있거나 국내거소신고가 되어 있는 국민을 대상으로 투표인명부를 작성하도록 규정하여, 재외선거인의 국민투표권을 사실상 박탈하고 있으므로, 청구인들의 국민투표권을 침해한다.


마. 국민투표 부재자신고조항이 국내에 주민등록이나 국내거소신고가 되어 있는 재외국민에 대해 부재자투표절차를 규정하지 않은 것은 이들의 국민투표권을 침해한다.


4. 적법요건에 관한 판단

가. 청구인 ○○ 유권자총연합회의 심판청구

청구인 ○○ 유권자총연합회는 재외국민의 참정권 실현을 위해 설립된 단체이다. 그런데 헌법상 기본권인 선거권 및 국민투표권은 대한민국 국적을 가진 자연인인 대한민국 국민에게만 인정되는 것이고, 그 권리의 성질상 법인이나 단체는 선거권 및 국민투표권 행사의 주체가 될 수 없으므로, 심판대상조항에 의하여 선거권 등의 기본권을 제한받는 자라 할 수 없다.

나아가 단체는 원칙적으로 단체자신의 기본권을 직접 침해당한 경우에만 그의 이름으로 헌법소원심판을 청구할 수 있을 뿐이고 그 구성원을 위하여 또는 구성원을 대신하여 헌법소원심판을 청구할 수 없다. 그런데 청구인 ○○유권자총연합회는 자신의 기본권침해를 이유로 이 사건 헌법소원심판을 청구한 것이 아니고, 그 단체에 소속된 회원들 또는 외국에 거주하는 다른 재외국민의 기본권침해를 이유로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로, 청구인 ○○유권자총연합회의 이 사건 심판청구는 자기관련성의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.


나. 국외부재자 신고조항에 대한 판단

(1) 나머지 청구인들은 국외부재자 신고조항이 선거일에 거주지 관할 공관을 방문할 수 없는 재외선거인에게 부재자투표절차를 규정하지 않아 재외선거인의 선거권을 침해한다고 주장한다.

살피건대, 재외선거인 등록신청조항 및 재외선거 투표절차조항은 재외선거인 등록신청이나 투표장소인 공관의 장소적 범위에 관하여 아무런 제한을 두고 있지 않다. 공직선거법 제218조의13 제3항 및 제218조의19 제4항은 투표용지 발급기를 이용하여 투표용지를 작성ㆍ교부하는 경우에 중앙선거관리위원회로 하여금 확정된 재외 선거인명부를 재외선거관리위원회에 송부하도록 하였고, 재외투표소의 책임위원은 재외선거인명부를 이용하여 재외선거인이 본인임을 확인하고 투표용지 등을 교부하도록 규정하여, 재외선거인이 세계 어느 공관에서라도 투표용지를 교부받아 선거할 수 있도록 하고 있다. 결국 부재자투표절차가 마련되지 않더라도, 등록신청을 한 재외선거인은 거주지 관할 공관뿐 아니라 재외선거를 실시하는 공관 어디에서든 투표할 수 있다. 그렇다면 국외부재자 신고조항이 국외부재자 신고를 할 수 있는 자에 재외선거인을 규정하지 않았다고 하더라도 나머지 청구인들의 기본권에 어떠한 영향을 준다고 할 수 없으므로, 이 부분 심판청구는 기본권 침해가능성이 없어 부적법하다.


(2) 나머지 청구인들은 국내에 주민등록이나 국내거소신고가 되어 있는 국민에게 국회의원재ㆍ보궐선거에 대해 국외부재자투표절차를 규정하지 않은 것은 이들의 선거권 등을 침해한다고 주장한다. 그러나 이러한 주장은 재외선거인의 기본권침해가 아니라, 주민등록이나 국내거소신고가 되어 있는 재외국민의 기본권침해를 다투는 것이다. 그렇다면 나머지 청구인들에게 자기관련성을 인정할 수 없으므로, 이 부분 심판청구는 부적법하다.


다. 국민투표 부재자신고조항에 대한 심판청구

나머지 청구인들은 국민투표 부재자신고조항이 주민등록이나 국내거소신고가 되어 있는 국내거주자에 한하여 국민투표의 부재자신고를 할 수 있도록 함으로써, 주민등록이나 국내거소신고가 되어 있더라도 외국근무ㆍ유학 등의 사유로 외국에 거주하는 자는 부재자신고를 할 수 없다고 주장한다. 그러나 이러한 주장은 재외선거인의 기본권침해가 아니라, 주민등록이나 국내거소신고가 되어 있는 재외국민의 기본권침해를 다투는 것이다. 그렇다면 나머지 청구인들에게 자기관련성을 인정할 수 없으므로, 이 부분 심판청구는 부적법하다.


라. 소결

청구인 ○○유권자총연합회의 심판청구, 나머지 청구인들의 국외부재자 신고조항 및 국민투표 부재자신고조항에 대한 심판청구는 기본권침해가능성 내지 자기관련성이 인정되지 않아 부적법하다.


5. 본안에 관한 판단

가. 쟁점의 정리

(1) 이 사건에서 본안판단의 대상이 되는 조항은 선거권조항, 재외선거인 등록신청조항, 재외선거 투표절차조항과 국민투표법조항이다. 이 사건 쟁점은 ① 선거권조항 및 재외선거인 등록신청조항이 재외선거인에게 임기만료지역구국회의원의 선거권을 인정하지 않은 것이 위헌인지 여부, ② 재외선거인 등록신청조항이 국회의원재ㆍ보궐선거의 선거권을 인정하지 않은 것이 위헌인지 여부, ③ 재외선거인 등록신청조항이 신청등록제를 채택한 것이 위헌인지 여부, ④ 재외선거 투표절차조항이 공관방문투표를 채택한 것이 위헌인지 여부, ⑤ 국민투표법조항이 재외선거인의 국민투표권을 인정하지 않은 것이 위헌인지 여부이다.


(2) 청구인들은 심판대상조항이 헌법 제10조의 행복추구권 및 인간으로서의 기본적 권리를 침해한다고 주장하지만, 위 기본권은 주된 기본권인 선거권 내지 국민투표권에 대하여 보충적 관계에 있고, 청구인들도 행복추구권 및 인간으로서의 기본적 권리를 침해하는 구체적 사유에 대하여는 언급하고 있지 않으므로, 이에 대해서는 별도로 판단하지 않는다. 따라서 이 사건 쟁점에 대해 선거권 내지 국민투표권 침해 여부 및 보통선거원칙 위배 여부를 중심으로 판단한다.


(3) 청구인들은 재외선거인 등록신청조항에 대해 공관을 직접 방문하여 중앙선거관리위원회에 재외선거인 등록신청을 하는 것은 선거권행사를 곤란하게 한다는 주장도 하고 있으나, 재외선거인 등록신청조항은 2012. 10. 2. 법률 제11485호로 개정되어 순회등록, 가족대리등록 및 전자우편을 통하여 등록신청을 할 수 있게 되었으므로, 위 주장에 대해서는 별도로 판단하지 않는다.


나. 선거권조항, 재외선거인 등록신청조항 중 임기만료지역구국회의원선거에 관한 판단

선거권조항은 재외선거인에게 임기만료지역구국회의원의 선거권을 인정하지 않고, 재외선거인 등록신청조항은 재외선거인 등록신청을 할 수 있는 선거의 범위에서 임기만료지역구국회의원선거를 제외하고 있다. 재외선거인은 위 조항들로 인해 임기만료지역구국회의원선거의 선거권을 행사하지 못하는바, 이러한 선거권제한이 위헌인지 살펴본다.

양원제(兩院制)를 채택하여 양원 중 어느 하나를 지역대표성을 가진 의원으로 구성하고 있는 나라들과는 달리, 우리나라는 단원제(單院制)를 채택하고 있어, 국회의원이 법리상 국민의 대표이기는 하나 현실적으로는 어느 정도의 지역대표성도 겸하고 있다(헌재 1995. 12. 27. 95헌마224 참조).

대통령과 비례대표국회의원은 전국을 단위로 하여 선거하지만, 지역구국회의원은 당해 의원의 선거구를 단위로 하여 선거를 한다(공직선거법 제20조). 국회의원지역선거구는 시ㆍ도의 관할구역 안에서 인구ㆍ행정구역ㆍ지세ㆍ교통 기타 조건을 고려하여 획정하므로(같은 법 제25조), 지역구국회의원은 해당 선거구 지역과 관련성이 있다.

즉, 지역구국회의원은 국민의 대표임과 동시에 소속지역구의 이해관계를 대변하는 역할을 하고 있다. 이에 따라 ‘특정한 지역의 국회의원을 선출할 수 있는 권리’의 요건은 ‘대한민국 국회의 국회의원을 선출할 수 있는 권리’와 다르게 형성될 수 있다. 전국을 단위로 선거를 실시하는 대통령선거와 비례대표국회의원선거에 투표하기 위해서는 국민이라는 자격만으로 충분한 데 반해, 특정한 지역구의 국회의원선거에 투표하기 위해서는 ‘해당 지역과의 관련성’이 인정되어야 한다. 결국 ‘특정 지역구의 국회의원’이라면 ‘지역에 이해를 가지는 자’가 지역의 이익을 대표하는 국회의원을 선출하여야 하는 것이다.

해당 지역구국회의원선거구와의 관련성을 인정하기 위해서는 지역구국회의원선거권자의 국내 주소에 관한 요건이 있어야 한다. 선거권조항과 재외선거인 등록신청조항은 국내에 주민등록이 되어 있는지 여부와 ‘재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률’에 따라 국내거소신고를 하였는지 여부를 국내 주소에 관한 기준으로 삼고 있다. 주민등록법의 주민등록신고와 ‘재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률’의 국내거소신고는 해당 국민의 거주지 또는 국내거소를 신고하도록 규정하고 있으므로, 거주지ㆍ국내거소에 따라 자신이 투표하는 지역구국회의원의 선거구를 인정할 수 있다. 따라서 주민등록과 국내거소신고를 기준으로 지역구국회의원선거권을 인정하는 것은 해당 국민의 지역적 관련성을 확인하는 합리적인 방법이다.

한편, 일본의 공직선거법처럼 재외선거인의 국내 최종주소지를 기준으로 정하되 등록기준지를 보충적으로 적용하는 방법을 생각할 수 있다. 그러나 우리나라의 경우 ‘가족관계의 등록 등에 관한 법률’과 ‘가족관계의 등록 등에 관한 규칙’이 과거의 본적에 해당하는 개념인 등록기준지를 자유롭게 변경할 수 있도록 허용하고 있어서, 재외선거인이 자의로 등록기준지를 변경할 경우에는 위장전입의 효과를 갖게 되어 선거의 결과가 왜곡될 가능성이 있다. 특정한 지역구국회의원선거에 투표할 목적으로 등록기준지 변경이 대량 또는 조직적으로 이루어진다면 선거의 공정성을 확보하기 어려워질 수 있다. 재외선거인 등록신청의 첫날인 150일 당시의 등록기준지로 고정한다고 하더라도 고정일 전까지 등록기준지를 자유롭게 변경할 수 있다는 것에는 변함이 없고, 지역구를 선택할 목적으로 등록기준지를 변경하는 행위를 처벌한다고 하여도 다른 목적 없이 오로지 지역구 선택 목적을 위한다는 행위자의 내면의 의사를 판단하는 것은 현실적으로 불가능하다. 이러한 문제가 예측됨에도 지역구국회의원선거를 해외에서도 실시하게 되면 이에 따르는 재외선거의 불공정을 이유로 쟁송이 남발하거나 국력이 소모될 수 있으며, 국민의 의사를 공정하게 반영하여야 한다는 선거의 기본원칙에도 어긋나게 될 우려가 있다.

따라서 선거권조항과 재외선거인 등록신청조항이 재외선거인의 임기만료지역구국회의원선거권을 인정하지 않은 것이 나머지 청구인들의 선거권을 침해하거나 보통선거원칙에 위배된다고 볼 수 없다.


다. 재외선거인 등록신청조항 중 국회의원재ㆍ보궐선거에 관한 판단

재외선거인 등록신청조항은 재외선거인 등록신청을 할 수 있는 선거를 대통령선거와 임기만료에 따른 비례대표국회의원선거의 두 가지 경우만 규정하고 있어 재외선거인은 국회의원재ㆍ보궐선거를 실시할 때 재외선거인 등록신청을 할 수 없는데, 이러한 선거권제한이 위헌인지 살펴본다.

입법자가 재외선거권자의 선거권을 실질적으로 보장하면서도 현실적으로 실현가능한 재외선거제도를 만드는 데 부여받은 입법형성의 재량은 선거절차상 기술적인 문제와 선거비용 등을 고려하여 합리적인 범위 내에서 허용될 수 있다.

1948. 5. 10. 실시된 제헌국회의원선거부터 제18대 국회의원선거까지 총 157개 선거구에서 재ㆍ보궐선거가 실시되었는데, 그 중 재선거는 56건(35.7%), 보궐선거는 101건(64.3%)이 실시되어, 선거별로 평균 8.7건에 이른다. 특히 제15대 국회의원선거 이후 실시된 재ㆍ보궐선거가 81건으로 총 재ㆍ보궐선거 중 과반수가 넘는 51.6%를 차지하고 있어 재ㆍ보궐선거는 점차 증가되는 추세이다. 반면, 제13대 국회의원선거 이후 제18대 국회의원선거까지 재ㆍ보궐선거 97건의 단순 평균투표율은 42%로서 같은 기간 임기만료에 의한 국회의원선거 평균투표율 62.6%에 비하여 20.6%나 낮은 데에서 알 수 있듯이, 임기만료에 의한 국회의원선거 투표율에 비해 훨씬 낮다.

지역구국회의원선거의 경우, 국내에서는 그 지역구에 한하여 재ㆍ보궐선거가 실시되지만, 재외국민에 대하여는 해외거주지와 관계없이 국내주소가 재ㆍ보궐 선거구역이면 재외 재ㆍ보궐선거가 실시되어야 하므로, 결국 전 세계에 거주하는 재외국민으로 하여금 상시적인 선거체제에 직면하게 하는 문제가 발생하게 된다.

그렇다면 입법자는 재외선거제도를 형성하면서, 잦은 재ㆍ보궐선거는 재외국민으로 하여금 상시적인 선거체제에 직면하게 하는 점, 국내 재ㆍ보궐선거에 비추어 보면 재외 재ㆍ보궐선거의 투표율이 높지 않을 것으로 예상되는 점, 재ㆍ보궐선거 사유가 확정될 때마다 전 세계 해외 공관을 가동하여야 하는 등 많은 비용과 시간이 소요된다는 점을 종합적으로 고려하여 재외선거인에게 국회의원의 재ㆍ보궐선거권을 부여하지 않았다고 할 것이고, 이와 같은 선거제도의 형성이 현저히 불합리하거나 불공정하다고 볼 수 없다.

따라서 재외선거인 등록신청조항이 재외선거인에게 국회의원재ㆍ보궐선거의 선거권을 인정하지 않은 것이 나머지 청구인들의 선거권을 침해하거나 보통선거원칙에 위배된다고 볼 수 없다.


라. 재외선거인 등록신청조항 중 신청등록제에 관한 판단

재외선거인 등록신청조항에 의하면, 재외선거인이 선거권을 행사하기 위해서는 대통령선거와 임기만료에 따른 비례대표국회의원선거를 실시하는 때마다 재외선거인 등록신청을 하여야 한다. 이와 같이 정부에서 직권으로 재외선거인명부를 작성하지 않고 재외선거인의 등록신청을 받아 재외선거인명부를 작성하는 것이 재외선거인의 선거권을 침해하는 것인지 살펴본다.

선거인명부는 선거권자가 해당 선거에서 투표할 권리를 갖고 있는지를 확인함으로써 투표의 혼란을 없애고, 선거인의 투표여부를 확인하여 이중으로 투표하는 부정투표를 방지하기 위한 필수적인 공부이다. 명부작성은 작성시기에 따라 정기적으로 작성되는 정기(영구)명부제와 개개의 선거마다 명부를 작성하는 수시명부제로 구분되고, 작성방법에 따라 국가기관이 관리하는 주민등록표와 같은 공부를 이용하여 작성하는 직권등록제와 선거인명부작성기간에 투표권자가 직접 신청하여 투표권을 확정하는 신청등록제로 구분된다. 공직선거법은 원칙적으로 수시명부제와 직권등록제를 취하고 있으나(제37조), 거소ㆍ선상투표신고인, 국외부재자 및 재외선거인의 경우에는 신고에 의한 신청등록제를 가미하고 있다(제38조, 제218조의4, 제218조의5).

주민등록제도 및 국내거소신고제도는 신고 해태나 거짓 신고에 대하여 형벌 또는 과태료의 제재를 가하고, 국가가 신고사항의 사실여부를 실질적으로 확인할 수 있는 수단이 마련되어 있으므로, 주민등록부 및 국내거소신고표 내용의 진실성이 국가에 의하여 보장되고 있다. 국가가 국민의 인적사항 및 거주지에 관한 사항을 실질적으로 관리하므로, 주민등록표 및 국내거소신고표로 그 명의인이 선거권을 가진 대한민국 국민인지를 충분히 확인할 수 있다. 주민등록표 및 국내거소신고표의 관리주체와 선거인명부 작성주체가 시장ㆍ군수 또는 구청장으로 동일하므로, 주민등록이 되어 있거나 국내거소신고를 한 선거권자에 대하여는 별도의 절차를 거치지 않고 주민등록표 및 국내거소신고표를 기준으로 선거권이 있는지 여부를 확인하여 직권으로 선거인명부를 작성할 수 있다.

반면에 재외선거권자에 대하여는 재외국민등록제도가 있기는 하지만, 많은 재외국민이 재외국민등록을 하지 않고 있다. 재외국민등록법에는 주소이전의 신고를 하지 않거나 거짓의 신고를 하는 경우 벌금이나 과태료 등의 제재를 가하는 조항이 없고, 달리 재외국민등록의무를 강제할 수단이 존재하지 않아 결국 재외국민의 자발적인 등록에 의존하고 있다. 국가는 재외국민등록부 신고사항의 진실성을 확인하고 있지는 않으며, 외국에서는 정부가 적극적으로 신고사항의 실질적인 내용을 확인할 수 있는 활동을 할 수 있는 것도 아니다. 재외국민등록부는 그 내용의 진실성이 보장되지 않으므로, 재외국민등록부에 등재된 명의인이 선거권이 있는 대한민국 국민임을 보장할 수 있는 공적 장부로 활용하기 어려운 점이 있다. 재외국민등록부가 불완전한 상황에서 국가가 재외국민등록부를 기초로 직권으로 재외선거인명부를 작성하는 경우 오히려 투표할 권리가 있는 선거권자를 재외선거인명부에 정확하게 반영하지 못하게 될 수 있다.

공직선거법은 수시명부제를 채택하여 매 선거를 실시하는 때마다 선거인명부가 작성되고 있다. 해당 선거의 선거인명부가 작성될 때마다 재외선거인으로부터 등록 신청을 받고 여권과 재외선거인에게 국적확인에 필요한 서류 등을 제시하게 하는 방법은 재외선거인에게 해당 선거에서 선거권이 있는지 여부를 확인할 수 있게 하므로, 국민이 아닌 사람이 재외선거에 참여하는 것을 방지하는 방법이 된다. 재외선거인의 등록신청서에 따라 재외선거인명부를 작성하는 방법은 해당 선거에서 투표할 권리가 있는지 확인함으로써 투표의 혼란을 막고, 선거권이 있는 재외선거인을 재외선거인명부에 등록하기 위한 합리적인 방법이라고 할 수 있다.

따라서 재외선거인 등록신청조항이 재외선거권자로 하여금 선거를 실시할 때마다 재외선거인 등록신청을 하도록 규정한 것이 나머지 청구인들의 선거권을 침해한다고 볼 수 없다.


마. 재외선거 투표절차조항에 관한 판단

재외선거에 있어서 투표방법으로는 대체로 우편투표, 인터넷투표, 공관방문투표 등을 상정해 볼 수 있는바, 위 각 투표방법은 선거인에 대한 ‘선거 편의 증진’이라는 측면과 ‘선거의 공정성 확보’라는 측면에서 각각 장단점이 있다.

먼저 인터넷투표방법에 대하여 살펴본다. 인터넷투표를 허용한다면 선거 편의는 획기적으로 제고될 것으로 보이나, 선거의 공정성 확보 측면에서 많은 문제점이 있다. 우선 인터넷을 통해 투표권을 행사하는 자가 재외선거인 본인인지 아니면 제3자인지 확인하기가 어렵다. 무엇보다 인터넷투표는 직접 투표와 달리 투표의 조작이나 위조를 쉽게 가려내기 어렵다는 문제점이 있다. 해커 등 컴퓨터 전문가가 투표시스템 프로그램에 오류를 일으키거나 결과를 조작하는 경우 그러한 불법행위 자체를 적발하기 어렵고, 불법선거의 의심이 있는 경우에도 선거결과의 집계가 오로지 전산으로 이루어지기 때문에 투표의 조작이나 위조 여부를 발견하기 어렵다. 이처럼 인터넷투표에는 해결하기 쉽지 않은 보안상ㆍ기술상 많은 문제점이 있다.

다음으로 우편투표방법에 대하여 살펴본다. 우편투표는 거소지에서 투표용지를 받아 우편을 이용하여 투표한다는 편리성이 있지만, 선거관리위원회에 의해서 관리되는 투표소가 아닌 장소에서 아무런 감시도 없이 이루어진다는 점에서 분실ㆍ착오ㆍ위조 등의 문제가 발생하거나 유권자 매수ㆍ협박, 사위(詐僞) 투표 등의 선거범죄에 노출될 가능성이 높다. 다수의 우편투표 용지가 위조되거나 절취되는 등 재외국민을 상대로 불법 선거가 자행될 경우, 국내에서는 엄격한 선거법 단속이 이루어지고 당선인은 그 직을 상실할 수도 있는 반면, 재외선거의 경우 우리나라 공권력이 미치지 아니하는 지역이기 때문에 이를 효과적으로 단속하는 것이 사실상 어렵다. 게다가 각국의 우편 송달서비스의 불확실성으로 인해 투표용지가 제때에 도달하지 못하는 투표용지 배송의 문제, 외국에서만 우편투표를 허용하고 국내에서는 투표소투표를 실시할 경우 국내투표자들과의 형평성 문제, 광범위한 우편투표 병행시 공관의 투표소 설치ㆍ운영에 소요되는 인력 및 예산의 비효율성이 초래되는 등 많은 문제점이 있다.

끝으로 재외선거 투표절차조항에서 규정하고 있는 공관방문투표방법에 대하여 살펴본다. 공관방문투표는 투표하는 사람이 선거인명부에 등재된 본인인지 확인하는 가장 확실한 방법이다. 공관을 직접 방문하여 투표하는 경우 투표재외선거관리위원회위원과 투표참관인이 재외선거인의 신분증명서를 제시받아 신분증명서의 사진, 성명, 생년월일을 통해 본인 여부를 확인하고, 재외투표소명부에 등재되어 있는지 여부를 확인할 수 있으므로, 대한민국 국민이 아니거나 선거권이 없는 사람이 재외선거에 참여하는 것을 방지하는 효과적인 방법이다. 또한 재외투표소의 책임위원과 투표참관인이 참여한 가운데 재외투표가 포장ㆍ봉인되어 재외투표관리관에게 인계되므로(제218조의2), 재외투표를 국내에 회송하는 과정에서도 공정성을 담보할 수 있다.

특히 재외선거인 등록신청조항이 개정되어 재외선거인 등록신청을 할 때 반드시 공관을 직접 방문해야 하는 것이 아니라, 가족대리신청, 순회신청 및 전자우편의 방법으로 등록신청을 할 수 있게 되었다. 즉 재외선거인은 더 이상 재외선거권을 행사하기 위하여 2번씩이나 공관을 직접 방문해야 하는 불편함을 감수할 필요가 없게 되었고, 투표할 때 1번만 공관을 방문하면 재외선거권을 행사할 수 있다. 더욱이 전자우편을 이용하여 재외선거인 등록신청을 한 경우 재외선거인의 국적확인에 필요한 서류의 원본을 제시하지 않으므로, 적어도 투표절차에서는 위 서류를 제시하여 대한민국 국민임을 확인받을 필요가 있다. 따라서 재외선거권을 행사하기 위하여 적어도 1번 이상 공관을 방문할 것을 요구하는 것을 가리켜 지나치게 선거권을 제한한다고 볼 수는 없다.

결국 입법자가 재외선거제도를 도입하면서 선거 공정성 확보의 측면, 투표용지 배송 등 선거기술적인 측면, 비용 대비 효율성의 측면을 종합적으로 고려하여, 인터넷투표방법이나 우편투표방법을 채택하지 아니하고 원칙적으로 공관에 설치된 재외투표소에 직접 방문하여 투표하는 방법을 채택한 것이 현저히 불공정하고 불합리하다고 볼 수는 없으므로, 재외선거 투표절차조항은 나머지 청구인들의 선거권을 침해하지 아니한다.


바. 국민투표법조항에 관한 판단

국민투표법 제7조는 19세 이상의 국민에게 원칙적으로 국민투표권을 인정하고 있다. 국민투표법조항은 종전에는 투표인명부 작성의무자로 하여금 국민투표일공고일 현재 그 관할 구역에 주민등록이 된 투표권자만을 투표인명부에 등재하도록 규정하고 있었으나, 이 조항에 대하여 헌법재판소에서 헌재 2007. 6. 28. 2004헌마644등 결정으로 헌법불합치결정이 선고되었다. 이에 따라 국민투표법이 2009. 2. 12. 법률 제9467호로 개정되면서 국민투표법조항은 ‘재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률’에 따른 국내거소신고가 되어 있는 투표권자를 투표인명부에 등재하도록 규정하여 국내거소신고를 한 재외국민은 국민투표권을 행사할 수 있게 되었다. 그러나 나머지 청구인들과 같이 주민등록이 되어 있지 않고 국내거소신고도 하지 않은 재외선거인은 투표인명부에 등재되지 않아 여전히 국민투표권을 전혀 행사할 수 없는바, 재외선거인의 국민투표권제한이 위헌인지 살펴본다.

국민투표권이란 국민이 국가의 특정 사안에 대해 직접 결정권을 행사하는 권리로서, 각종 선거에서의 선거권 및 피선거권과 더불어 국민의 참정권의 한 내용을 이루는 헌법상 기본권이다. 헌법은 외교ㆍ국방ㆍ통일 기타 국가안위에 관한 중요정책을 결정하는 경우(제72조)와 헌법개정안을 확정하는 경우(제130조 제2항)에 국민투표권을 인정하고 있다. 헌법 제72조에 의한 중요정책에 관한 국민투표는 국가안위에 관계되는 사항에 관하여 대통령이 제시한 구체적인 정책에 대한 주권자인 국민의 승인절차라 할 수 있고, 헌법 제130조 제2항에 의한 헌법개정에 관한 국민투표는 대통령 또는 국회가 제안하고 국회의 의결을 거쳐 확정된 헌법개정안에 대하여 주권자인 국민이 최종적으로 그 승인 여부를 결정하는 절차이다(헌재 2007. 6. 28. 2004헌마644등 참조).

헌법 제72조의 중요정책 국민투표와 헌법 제130조의 헌법개정안 국민투표는 대의기관인 국회와 대통령의 의사결정에 대한 국민의 승인절차에 해당한다. 대의기관의 선출주체가 곧 대의기관의 의사결정에 대한 승인주체가 되는 것은 당연한 논리적 귀결이므로, 국민투표권자의 범위는 대통령선거권자ㆍ국회의원선거권자와 일치되어야 한다. 공직선거법 제15조 제1항은 19세 이상의 국민에게 대통령 및 국회의원의 선거권을 인정하고 있는바, 재외선거인에게도 대통령선거권과 국회의원선거권이 인정되고 있다. 따라서 재외선거인은 대의기관을 선출할 권리가 있는 국민으로서 대의기관의 의사결정에 대해 승인할 권리가 있고, 국민투표권자에는 재외선거인이 포함된다고 보아야 한다.

특히 헌법 제130조 제2항에 의하면 헌법개정안 국민투표는 ‘국회의원선거권자’ 과반수의 투표와 투표자의 과반수의 찬성을 얻도록 규정하고 있는바, 헌법은 헌법개정안 국민투표권자로서 국회의원선거권자를 예정하고 있다. 재외선거인은 임기만료에 따른 비례대표국회의원선거에 참여하고 있으므로, 재외선거인에게 국회의원선거권이 있음은 분명하다. 국민투표법조항이 국회의원선거권자인 재외선거인에게 국민투표권을 인정하지 않은 것은 국회의원선거권자의 헌법개정안 국민투표 참여를 전제하고 있는 헌법 제130조 제2항의 취지에도 부합하지 않는다.

선거권이 국가기관의 형성에 간접적으로 참여할 수 있는 간접적인 참정권이라면, 국민투표권은 국민이 국가의 의사형성에 직접 참여하는 헌법에 의해 보장되는 직접적인 참정권이다(헌재 2001. 6. 28. 2000헌마735 참조). 선거는 대의제를 가능하게 하기 위한 전제조건으로서 국민의 대표자를 선출하는 ‘인물에 관한 결정’이며, 이에 대하여 국민투표는 직접민주주의를 실현하기 위한 수단으로서 특정한 국가정책이나 법안을 대상으로 하는 ‘사안에 대한 결정’이다(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1 참조). 즉, 국민투표는 선거와 달리 국민이 직접 국가의 정치에 참여하는 절차이므로, 국민투표권은 대한민국 국민의 자격이 있는 사람에게 반드시 인정되어야 하는 권리이다. 대한민국 국민인 재외선거인의 의사는 국민투표에 반영되어야 하고, 재외선거인의 국민투표권을 배제할 이유가 없다.

재외선거인이 국민투표에 참여하기 위해서는 재외국민투표제도를 도입하여야 하고, 재외투표인 등록신청, 재외투표인명부작성 및 확정, 열람 및 이의신청, 재외투표용지의 송부, 기표 및 회송 등 일련의 필수적인 절차가 진행되어야 하므로 재외국민투표를 실시하는 것이 현실적으로 쉬운 것은 아니다. 그러나 국민투표권의 제한은 그 제한을 불가피하게 요청하는 개별적ㆍ구체적 사유가 존재함이 명백한 경우에만 정당화될 수 있으며, 막연하고 추상적인 위험이라든지 국가의 노력에 의해 극복될 수 있는 기술상의 어려움이나 장애 등의 사유로는 그 제한이 정당화될 수 없다. 재외국민투표를 실시하게 될 경우 예상되는 문제점은 막연하고 추상적인 위험에 지나지 않거나 국가의 노력에 의해 충분히 극복가능한 선거기술상의 사유에 불과하다.

예를 들어 헌법개정안 국민투표의 경우, 대통령이 20일 이상의 기간 동안 헌법개정안을 공고하여야 하고, 국회는 헌법개정안이 공고된 날로부터 60일 이내에 의결하여야 하며, 헌법개정안은 국회가 의결한 후 30일 이내에 국민투표를 실시하여야 한다(헌법 제129조, 제130조). 헌법에 규정된 기한 내에 재외국민투표가 실시되기 위해서는 대통령 궐위 등으로 인한 재선거와 같이 재외투표인명부작성에 관한 기간을 단축하거나 일부 절차를 생략하는 방법 또는 국민투표공고일 현재 가장 최근에 실시된 재외선거인명부를 활용하는 방법 등을 강구해 볼 수 있다. 국민투표를 실시하는 경우 국민투표공보와 투표통지표 등을 우편으로 송부하는 등의 절차가 진행되어야 하는데(국민투표법 제24조, 제56조), 이때에도 현행 공직선거법에서 재외선거를 실시할 때 재외선거권자에게 정당ㆍ후보자에 대한 정보를 제공하는 방법, 투표용지를 발급하는 방법 등을 고려할 수 있다.

민주주의 국가에서 참정권은 국민주권의 원칙을 실현하기 위한 가장 기본적이고 필수적인 권리로서 다른 기본권에 대하여 우월적인 지위를 갖는다. 이처럼 국민의 본질적 지위에서 도출되는 국민투표권을 위와 같은 추상적 위험 내지 선거기술상의 사유로 배제하는 것은 헌법이 부여한 참정권을 사실상 박탈한 것과 다름없다. 따라서 국민투표법조항은 재외선거인인 나머지 청구인들의 국민투표권을 침해한다.


6. 국민투표법조항에 대한 헌법불합치결정과 잠정적용명령

국민투표법조항은 재외선거인이 대한민국 국민임에도 불구하고 주민등록이나 국내거소신고가 되어 있지 않다는 이유로 국민투표권을 행사할 수 없도록 하여 재외선거인의 국민투표권을 침해한다. 그럼에도 불구하고 국민투표법조항에 대해 단순위헌결정을 하는 것은 다음의 이유에서 적절하지 않다.

만약 국민투표법조항이 위헌으로 선언되어 즉시 효력을 상실하면 헌법 제72조의 주요정책 국민투표나 헌법 제130조 제2항의 헌법개정안 국민투표를 실시하고자 하여도 국민투표의 투표인명부를 작성할 수 없어 국민투표가 제대로 실시될 수 없게 된다. 주민등록이 되어 있거나 국내거소신고를 한 국민의 경우 현 국민투표법조항에 의하면 국민투표권을 행사할 수 있지만, 국민투표법조항이 위헌으로 선언되면 이들도 투표인명부에 등재될 수 없어 국민투표권을 행사할 수 없게 된다. 따라서 입법자가 재외선거인의 국민투표권을 보장하는 방향으로 국민투표법조항을 개선할 때까지 일정 기간 국민투표법조항을 잠정적으로 적용할 필요가 있다.

또한 재외선거인에게 국민투표권을 부여하는 것이 헌법적 요청이라 하더라도, 국민투표의 절차상 기술적인 측면과 국민투표의 공정성 확보의 측면에서 해결되어야 할 많은 문제들이 존재한다. 임기만료에 의한 선거와 달리 국민투표일은 법정되어 있는 것이 아니라 미리 예측할 수 없는 시점에 국민투표가 실시될 수 있다는 점에서 절차상 기술적인 문제에 대한 충분한 검토가 필요하다. 특히 헌법개정안 국민투표의 경우 헌법에 규정된 기한 내에 재외국민투표가 실시되기 위해서는 재외선거인 등록신청기간, 재외선거인명부 작성기간, 열람 및 이의신청기간을 단축하거나 생략하는 등 재외국민투표의 일정을 조율하여야 할 것이다. 궁극적으로 입법자는 이러한 문제에 대한 충분한 논의를 거쳐 재외국민투표제도를 형성하여야 하고, 재외선거인에게 국민투표권을 부여하는 구체적인 방안은 입법자의 입법형성의 범위 내에 있다.

그러므로 국민투표권조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하되, 다만 입법자의 개선입법이 있을 때까지 계속적용을 명하기로 한다. 입법자는 늦어도 2015. 12. 31.까지 개선입법을 하여야 하며, 그때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 국민투표법조항은 2016. 1. 1.부터 그 효력을 상실한다.


7. 결론

심판대상조항 중 국민투표법조항은 헌법에 합치되지 아니하나 2015. 12. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 잠정적으로 적용하기로 하고, 청구인 ○○유권자총연합회의 심판청구, 나머지 청구인들의 국외부재자 신고조항 및 국민투표 부재자신고조항에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 나머지 청구인들의 선거권조항, 재외선거인 등록신청조항, 재외선거 투표절차조항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.


이 결정은 아래 8.과 같은 재판관 이진성, 재판관 서기석의 선거권조항 및 재외선거인 등록신청조항 중 임기만료지역구국회의원선거 부분에 관한 반대의견, 아래 9.와 같은 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성의 재외선거 투표절차조항에 관한 반대의견, 아래 10.과 같은 재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 조용호의 국민투표법조항에 관한 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여재판관 전원의 일치된 의견에 따른 것이다.


8. 재판관 이진성, 재판관 서기석의 선거권조항 및 재외선거인 등록신청조항 중 임기만료지역구국회의원선거에 관한 반대의견

우리는 선거권조항 및 재외선거인 등록신청조항이 재외선거인의 임기만료지역구국회의원선거권을 인정하지 않는 것이 나머지 청구인들의 선거권을 침해한다고 생각하므로 다음과 같이 의견을 밝힌다.

헌법 제7조 제1항은 “공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대해 책임을 진다.”라고 규정하고 있고, 그 제45조는 “국회의원은 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 국회 외에서 책임을 지지 아니한다.”라고 규정하고 있으며, 그 제46조 제2항은 “국회의원은 국가이익을 우선하여 양심에 따라 직무를 행한다.”라고 규정하고 있는바, 위 규정들을 종합하여 볼 때, 헌법은 국회의원의 직무에 대하여 자유위임의 원칙을 채택하고 있다 할 것이고, 이와 같이 자유위임제도를 채택하고 있는 헌법 하에서 국회의원은 해당 선거구에서 선출되기는 하나, 선거모체인 선거구의 선거인이나 정당의 지령에도 법적으로 구속되지 아니하는 ‘국민의 대표’인 것이다(헌재 1994. 4. 28. 92헌마153 참조).

따라서 지역구국회의원이 현실적으로 지역대표의 성격을 지니고 있다 하여 법리적으로도 지역대표에 불과하다고 볼 수는 없다. 지역구 선택 문제 등 현실적으로 극복하기 쉽지 않은 문제가 발생할 우려가 있음을 이유로, 그 선거권 자체를 부정하는 것은 국회의원의 국민대표성에 정면으로 반한다 할 것이다.

헌재 2007. 6. 28. 2004헌마644등 결정에서도, 선거권의 가부의 문제는 고도의 공익적 필요성이 인정되지 않으면 제한할 수 없고, 선거기술상의 문제만으로는 제한할 수 없다는 법리를 명백히 하였다. 지역구국회의원 선거의 경우 재외선거인이 투표할 지역구를 정함에 있어서 ‘해당 지역과의 관련성’이 중요한 기준이 되어야 함에도 최종주소지나 등록기준지 등 ‘해당 지역과의 관련성’이 부족하거나 없는 곳을 기준으로 할 수밖에 없는 어려움이 있으며, 재외선거인의 선택에 의하여 지역주민들의 선택의 결과가 좌우될 위험성이 있을 것으로 예상되나, 이러한 문제점은 모두 정책적 혹은 선거기술적 요소에 불과하므로, 재외선거인의 지역구국회의원에 대한 선거권 자체를 부인할 정도로 중대한 공익적 사유에 해당한다고 보기는 어렵다.

지역구국회의원 선거에 있어 재외선거인이 투표할 지역구를 정하는 방법은 재외선거인의 최종주소지 또는 등록기준지를 기준으로 정하는 방법, 최종주소지를 원칙으로 하면서 등록기준지를 보충적으로 적용하는 방법 등 다양한 방법이 선거기술상 가능하다. 법정의견에서는 등록기준지를 기준으로 하는 경우 등록기준지는 자유롭게 변경할 수 있으므로 위장전입의 효과를 갖게 되어 선거의 결과가 왜곡될 가능성이 있다고 주장하나, 투표할 지역구를 ‘가족관계의 등록 등에 관한 법률’에 따라 출생 시 신고된 등록기준지 또는 재외국민등록법에 따라 최초로 신고한 등록기준지로 고정하는 등의 방법으로 선거의 결과가 왜곡될 가능성을 차단할 수 있다.

또한 외국에서의 공직선거법 위반행위에 대한 단속은 국내처럼 충분히 규율되기 어려운 문제가 있지만, 공직선거법은 재외선거제도를 도입하면서 국외선거범에 대한 공소시효를 5년으로 하는 특칙을 마련하였고(제218조의26), 국외선거범의 여권발급을 제한하거나 그 반납을 명할 수 있도록 하여 이들의 소환을 강제할 수 있는 방안(제218조의30), 현지 공관에서 영사가 법원 또는 검사의 의뢰를 받아 국외선거범을 조사할 수 있는 영사조사제도(제218조의32) 및 국외선거범에 대한 인터넷 화상조사제도(공직선거법 제218조의33)를 신설하는 등 재외선거의 공정성을 확보하기 위한 여러 가지 방안을 마련해 가고 있다.

재외선거인의 선거절차와 방법은 주민등록이 되어 있는 국외부재자의 그것과 거의 동일하며, 공직선거법에서 재외선거의 공정성을 확보하고 재외선거인 등록신청 내용의 진위를 확인할 수 있는 여러 가지 제도적 장치를 마련하고 있음에도 불구하고, 지역구를 배정하기 어렵다거나 지역구 선택의 우려가 있다는 이유로 재외선거인으로부터 국회의원 정수 299명 중 246명을 차지하는 지역구국회의원 선거권을 박탈하는 것은 보통선거의 원칙에 위반된다.

뿐만 아니라 평등선거의 원칙이란 우선적으로 투표의 계산가치의 평등(one man, one vote)을 의미하고 나아가 결과가치의 평등(one vote, one value)까지 포함한다 할 것인데, 주민등록이 되어 있거나 국내거소신고가 되어 있는 국민은 1인 2표를 행사하여 국회구성에 있어 지역구국회의원과 비례대표국회의원을 모두 선출할 수 있는 데 반하여, 주민등록이나 국내거소신고가 되어 있지 아니한 국민(재외선거인)은 단지 1인 1표만을 행사하여 비례대표국회의원만을 선출할 수 있도록 한다면, 이는 투표의 계산가치 불평등뿐만 아니라, 의석배분에 있어서 결과가치의 불평등까지 초래하는 것으로서 평등선거의 원칙에도 위반된다.

결국 선거권조항 및 재외선거인 등록신청조항은 재외선거인인 나머지 청구인들의 선거권을 침해한다 할 것이다.


9. 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성의 재외선거 투표절차조항에 관한 반대의견

재외선거 투표절차조항은 재외선거인의 투표방법을 정함에 있어서 우편투표, 전자투표와 같은 방법을 채택하지 않고 오로지 공관을 직접 방문하여 투표하는 방법만을 허용하고 있다. 이러한 방법은 대만 등 재외공관이 설치되지 않은 국가에 거주하는 재외선거권자, 공관으로부터 멀리 떨어진 지역에 거주하는 재외선거권자, 공관으로부터 멀리 떨어진 지역에 파병되어 작전임무 수행으로 투표하기 어려운 파병군인의 선거권을 실질적으로 보장해주지 못한다.

공관의 관할지역이 넓은 나라의 경우에는 많은 비용과 시간을 들여 투표일에 맞추어 공관을 직접 방문하여 투표를 해야만 하는바, 이는 사실상 선거권 행사를 현저히 곤란하게 하여 투표권을 주지 않은 것과 다름없다. 예를 들어, 미국에서의 재외선거권자는 약 46만 명으로 추정되는데, 재외투표소는 공관인 대사관ㆍ총영사관과 대체투표소를 포함하여 총 12곳에만 설치되어 하나의 재외투표소의 관할지역이 매우 넓다는 문제가 있다.

공관방문투표 방법과는 달리, 재외선거인이 해외거소에서 투표용지에 투표를 하고 투표지는 우편을 통하여 회송되는 방법인 우편투표제도를 도입하면 공관을 직접 방문하지 않아도 선거권을 행사할 수 있게 된다. 우편투표제도를 도입하는 경우 재외투표소가 설치되지 않는 지역에 거주하는 재외선거권자와 생계활동 등의 사정으로 선거일 당일에 관할 공관에 방문할 수 없는 재외선거권자도 투표할 수 있게 되므로, 우편투표제도는 투표참여의 편의성을 높여 재외선거권자의 선거권을 실질적으로 보장하는 투표절차라고 볼 수 있다. 중앙선거관리위원회도 2013. 6.경 공관이 없거나 재외선거관리위원회가 설치되지 않은 국가에 거주하는 재외선거권자의 선거권 행사를 보장하기 위해 제한적으로 우편투표를 허용해야 한다는 공직선거법 개정의견을 국회에 제출한 바 있다.

다수의견은 우편투표제도를 도입할 경우 부정선거의 위험성이 증가된다고 한다. 그러나 투표소를 직접 방문하여 투표하는 국내선거에서도 후보자의 매수ㆍ매표행위는 여전히 가능하다는 점에 비추어 보면, 부정선거의 위험성 유무 및 정도는 우편투표제도 자체에 달려있다기보다는 선거인의 의식 수준에 달려있다. 국외에서 중대한 선거범죄를 행한 자에 대해서는 여권의 발급이 제한될 수 있는바(공직선거법 제218조의30), 재외선거권자의 체류국 비자가 무효화되어 강제출국의 위험이 있으므로, 재외선거인이 처벌의 대상이 되는 투표권의 매수매도행위를 감행할 요인은 크지 않다. 또한 우편투표의 실시에 있어서 대리투표 및 표의 매수 등을 방지할 방법이 전혀 없는 것은 아니다. 영국 등 일부 국가처럼 재외선거인 등록신청을 할 당시에 자신의 비밀번호를 선택하게 하고 비밀번호와 함께 우편투표를 하게 한 후 비밀번호가 일치하는 경우에 한하여 이를 유효표로 처리하거나, 독일과 같이 ‘선거증’을 활용하면서 본인의 직접 서명을 부기하는 방법 등을 강구함으로써 선거의 공정성을 확보할 수 있다.

위와 같이 부정행위를 방지하면서 재외국민의 선거권을 실질적으로 보장하는 방법을 강구할 수 있는데도 불구하고, 재외선거 투표절차조항이 직접 공관을 방문하여 투표하는 방법만을 허용하는 것은 재외선거인의 선거권 행사를 현저히 곤란하게 하는 것이므로 나머지 청구인들의 선거권을 침해한다.


10. 재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 조용호의 국민투표법조항에 관한 반대의견


우리는 국민투표법조항이 재외선거인의 국민투표권을 침해하지 않는다고 생각하므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.


헌법 제72조의 중요정책 국민투표와 헌법 제130조의 헌법개정안 국민투표는 대한민국의 헌법질서에 가장 핵심적인 영역에 대해 국민의 의사를 직접적으로 반영하는 절차이므로, 국내에서 어느 정도로 생활을 영위하는지 그 밀접성의 정도에 따라 국민투표권의 범위를 제한할 수 있다고 보아야 한다. 이미 상당기간 대한민국과는 문화적ㆍ사회적ㆍ경제적으로 상이한 환경의 외국에서 생활의 기반을 잡고 그곳에 영주할 의사와 권리를 가지고 있는 사람의 경우에는 그렇지 아니한 재외국민이나 국외거주자들과는 대한민국의 정치에의 참여에 대하여 가지는 태도의 진지성, 밀접성이 현저히 다른 경우가 많을 수밖에 없다. 주민등록이나 국내거소신고도 하지 않은 재외국민들은 추상적이고 이념적인 통일체로서의 국민을 넘어 현실적이고 구체적인 국가구성원으로서 국가정책이나 법안에 직접 참여할 권리가 필연적으로 인정된다고 보기 어려운 점이 있다. 결국 일정한 범위의 재외국민에 한하여 국민투표권을 인정하는 것이 언제나 헌법적으로 허용될 수 없는 것은 아니다(헌재 2007. 6. 28. 2004헌마644등, 재판관 이공현의 별개의견 참조).

헌법 제72조는 “대통령은 필요하다고 인정할 때 외교ㆍ국방ㆍ통일 기타 국가안위에 관한 중요정책을 국민투표에 붙일 수 있다.”라고 규정하여, 국민투표의 대상을 외교ㆍ국방ㆍ통일 기타 국가안위에 관한 중요정책으로 한정하고 있다. 외교ㆍ국방ㆍ통일 기타 국가안위는 필연적으로 외국과 이해관계가 충돌하는 분야이므로, 외국에서 생활의 기반을 잡고 영주하는 재외국민의 국민투표참여요구의 진지성은 국내에 거주하는 국민이나 대한민국 영토 안에 거소를 정하여 국내거소신고를 한 재외국민과 다를 수 있다. 또한 국민투표의 대상이 되는 중요정책은 사실상 국내에 거주하거나 거소를 두고 있는 국민에게 그 효력이 미치고, 국내거소신고도 하지 않은 외국 영주권자들은 그 중요정책의 채택 여부와 관계없이 생활을 영위한다는 점에서 국내 중요정책과의 밀접성이 상당히 떨어진다.

헌법 제130조 헌법개정안 국민투표도 마찬가지이다. 국가로서의 대한민국은 한반도와 부속도서를 영토로 정하고 있으므로(헌법 제3조), 대한민국의 헌법질서는 영토를 기반으로 한다. 헌법은 전체 국가생활의 기초가 되고 사회영역에도 지대한 영향을 미치는 규범으로, 헌법의 개정은 국민의 모든 생활영역에서의 최고규범을 개정하는 절차이다. 따라서 국민의 헌법개정에 대한 진정한 의사를 반영하기 위해서는 국민투표권자를 대한민국의 영토에서 생활영역을 영위하는 사람으로 한정할 수 있다고 보아야 한다. 그러므로 국민투표권자를 국내에 주민등록을 한 국민과 국내에 거소신고를 한 재외국민으로 한정함으로써, 헌법개정절차에 영토와의 밀접한 관련성을 반영하는 것이 반드시 위헌적이라고 볼 수 없다.

특히 헌법 제130조에 의하면 국회가 헌법개정안을 의결한 후 30일 이내에는 국민투표가 실시되어야 한다. 재외국민투표를 실시하기 위해서는 국민투표일의 공고, 국민투표안의 게시, 국민투표공보의 발송 등의 절차 외에도, 재외투표인 등록신청, 재외투표인명부작성 및 열람, 재외투표용지의 송부, 기표 및 회송 등 투표인명부작성과 관련된 필수적인 절차가 진행되어야 하는데, 30일 이내에 헌법개정안 의결을 위한 국민투표의 일련의 절차를 모두 마치는 것은 현실적으로 매우 어려운 일이다.

재외선거제도를 도입하고 있는 국가의 입법례를 살펴보더라도, 재외선거제도는 국회의원선거, 대통령선거, 지방선거, 국민투표 등 여러 가지 선거유형 중 어느 범위까지 재외선거를 인정할 것인지는 각 국가마다 그 국가의 상황에 맞게 다르게 운용되고 있다. 재외선거제도를 실시하는 모든 국가에서 재외국민투표가 실시되고 있는 것은 아니며, 오히려 국민투표에 대해 재외선거제도를 인정하고 있는 국가는 비교적 적은 편이다. 재외국민의 참정권을 폭넓게 보장하기 위한 재외선거제도를 도입하더라도 구체적으로 어느 범위까지 인정할지 여부는 통치구조, 선거제도, 재외선거절차 등 각 국가의 구체적 여건에 맞는 입법형성의 범위 내에 있다는 것임을 알 수 있다.

결국 국민투표법조항이 영주의사나 국외거주기간 등에 따른 정치 참여 요구의 진지성ㆍ밀접성, 재외국민투표실시에 따른 선거기술상의 문제점 등을 고려하여 재외국민 가운데 주민등록이나 국내거소신고를 한 재외국민에게만 국민투표권을 인정한 것은 입법부의 합리적인 입법형성의 재량범위 내에 있다고 보아야 한다.

그러므로 국민투표법조항은 헌법에 위반되지 아니한다.