국적법 제12조 제2항 위헌확인

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[전원재판부 2013헌마805, 2015. 11. 26.]

【판시사항】

가. 복수국적자에 대하여 제1국민역에 편입된 날부터 3개월 이내에 대한민국 국적을 이탈하지 않으면 병역의무를 해소한 후에야 이를 가능하도록 한 국적법(2010. 5. 4. 법률 제10275호로 개정된 것) 제12조 제2항 본문 및 제14조 제1항 단서(이하 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)가 청구인들의 국적이탈의 자유를 침해하는지 여부(소극)
나. 이 사건 법률조항들이 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

가. 복수국적자가 대한민국 국민의 병역의무나 국적선택제도에 관하여 아무런 귀책사유 없이 알지 못하는 경우란 상정하기 어려운 점, 귀책사유 없이 국적선택기간을 알지 못하는 외국 거주 복수국적자라면 그가 생활영역에서 외국의 국적과 대한민국 국적을 함께 가지고 있다는 사실이 그의 법적 지위에 별다른 영향을 미치지 않을 것인 점, 이 사건 법률조항들이 병역법 제2조, 제8조를 아울러 살펴보아야 제1국민역에 편입되는 시기를 알 수 있도록 하고 있다는 것만으로 불완전한 입법이라거나, 수범자가 이를 알 것이라고 기대하기 어렵다고 할 수 없는 점, 이 사건 법률조항들이 민법상 성년에 이르지 못한 복수국적자로 하여금 18세가 되는 해의 3월 31일까지 국적을 선택하도록 하고 있다는 것만으로 현저하게 불합리하다거나 국적이탈의 자유를 과도하게 제한하고 있다고 보기 어려운 점 등을 고려하여, 이 사건 법률조항들이 복수국적자의 국적이탈의 자유를 침해하지 않는다는 선례의 견해를 그대로 유지하기로 한다.
나. 이 사건 법률조항들은 복수국적자인 남성과 여성을 달리 취급하고 있으나, 대한민국 국민인 남성은 헌법과 병역법이 정하는 바에 따라 병역의무를 수행하여야 하고, 이 사건 법률조항들은 복수국적자인 남성이 복수국적을 이용하여 병역의무를 면탈하려는 것을 방지하기 위하여 구체적인 병역의무가 발생하는 제1국민역에 편입된 때를 기준으로 3개월 이내에만 병역의무의 해소 없이 대한민국 국적을 이탈할 수 있도록 한 것이므로, 차별에 합리적인 이유가 있고, 따라서 평등권을 침해하지 않는다.
재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 안창호의 반대의견
주된 생활 근거를 외국에 두고 있고, 대한민국 국민의 권리를 향유한 바도 없으며, 대한민국에 대한 진정한 유대 또는 귀속감이 없이 단지 혈통주의에 따라 대한민국의 국적을 취득하였을 뿐인 복수국적자가 자신에게 책임을 돌릴 수 없는 사유 등으로 이 사건 법률조항들에서 정한 기간 내에 대한민국 국적을 이탈하지 못한 경우에도 병역의무를 해소하지 않고서는 자신의 주된 생활 근거가 되는 국가의 국적을 선택할 수 없게 된다.
복수국적자인 남성에 대하여 국적선택절차에 관한 개별적 관리ㆍ통지를 하고 있지 않는 현실에서 위와 같은 복수국적자는 자신이 대한민국 국민으로서 병역의무를 이행하여야 하고, 이를 면하기 위해서는 제한된 기한 내에 대한민국 국적을 이탈하여야 한다는 사실에 관하여 전혀 알지 못할 수 있는데, 이 사건 법률조항들을 예외 없이 적용하는 것은 복수국적자에게 심히 부당한 결과를 초래할 수 있다. 이 사건 법률조항들에서 정한 기간 내에 대한민국 국적을 이탈하지 못한 복수국적자에 대하여 위 기간 내에 대한민국 국적을 이탈하지 못한 데에 정당한 사유, 또는 위 기간이 경과한 후에 대한민국 국적을 이탈하여야만 하는 불가피한 사유 등을 소명하도록 하여, 그러한 사유가 인정되는 경우에는 예외적으로 대한민국 국적의 이탈을 허용하더라도 복수국적을 이용한 병역면탈은 충분히 예방할 수 있다. 또한, 위와 같은 문제점은 대한민국 국적을 이탈한 복수국적자에 대하여 대한민국으로의 입국이나, 대한민국에서의 체류자격ㆍ취업자격 등을 제한하는 방법으로도 해결할 수 있다.
따라서 이 사건 법률조항들은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 국적이탈의 자유를 침해한다.
재판관 강일원의 별개의견
헌법 제14조가 보장하는 거주ㆍ이전의 자유는 대한민국 영토 안에서 국가의 간섭이나 방해를 받지 않고 생활의 근거지와 거주지를 임의로 선택할 수 있는 자유를 뜻한다. 그런데 거주지를 자유롭게 선택하고 이동할 수 있다고 하여 이로부터 자신이 소속된 국적을 버리거나 변경할 자유가 파생된다고 볼 수는 없다.
거주ㆍ이전의 자유도 다른 자유와 마찬가지로 인간의 존엄성에 뿌리를 둔 기본적 인권이므로, 대한민국 국적을 가진 사람에게만 인정되는 것이 아니다. 국적을 가지거나 선택할 수 있는 자유는 자신이 소속될 공동체를 규범적으로 결정할 수 있는 자유로서 권리자가 어디에 소재하고 있는지 여부와 관계없이 관념적으로 인정되는 권리인 반면, 거주ㆍ이전의 자유는 특정 장소에 물리적으로 소재하는 것을 전제로 하는 구체적 권리이므로, 그 성질도 다르다. 세계인권선언은 제15조에서 모든 사람은 국적을 가질 권리가 있고 국적을 변경할 수 있는 권리가 부정되어서는 안 된다고 규정하고 있고, 제13조에 따라 거주ㆍ이전의 자유를 규정함으로써, 국적을 변경할 수 있는 권리와 거주ㆍ이전의 자유권이 서로 다른 권리임을 분명히 하고 있다.
국적을 가지고 이를 변경할 수 있는 권리는 그 본질상 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권을 규정하고 있는 헌법 제10조에서 도출되는 것으로 보아야 하고, 따라서 복수국적자가 대한민국 국적을 버릴 수 있는 자유도 마찬가지로 헌법 제10조에서 나오는 것이지 거주ㆍ이전의 자유에 포함되어 있는 것이 아니다.

【심판대상조문】

국적법(2010. 5. 4. 법률 제10275호로 개정된 것) 제12조 제2항 본문, 제14조 제1항 단서

【참조조문】

헌법 제11조 제1항, 제14조, 제37조 제2항, 제39조 제1항
국적법(2010. 5. 4. 법률 제10275호로 개정된 것) 제12조 제1항, 제3항
병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것) 제2조, 제3조, 제8조

【참조판례】

가. 헌재 2004. 10. 28. 2003헌가18, 판례집 16-2하, 86, 95-96
헌재 2006. 11. 30. 2005헌마739, 판례집 18-2, 528, 536-540
나. 헌재 2011. 6. 30. 2010헌마460, 판례집 23-1하, 519, 527-528

【전문】

[당 사 자]

청 구 인 1. 김○수(2013헌마805)

대리인 변호사 정희찬, 김이랑

2. ○ 사(○ Sa)(2014헌마788)

대리인 법무법인(유한) 주원

담당변호사 김상률

[주 문]

청구인들의 심판청구를 모두 기각한다.

[이 유]

1. 사건개요

가. 2013헌마805 사건

(1) 청구인 김○수는 1995. 7. 20. 미국 인디애나 주 인디애나폴리스에서 대한민국 국적을 가진 부 김○진, 모 박○영 사이에 출생한 남성으로서, 대한민국 국적과 미국 시민권을 동시에 취득한 복수국적자이다.

(2) 위 청구인은 병역법에 따라 2013. 1. 1. 제1국민역에 편입되었는데, 그로부터 3개월 이내인 2013. 3. 31.까지 대한민국 국적과 미국 시민권 중 하나를 선택하지 않았고, 이에 따라 현역ㆍ상근예비역ㆍ보충역 등으로 병역을 마치거나, 제2국민역으로 편입되거나, 또는 병역면제처분을 받는 등 병역의무를 해소한 후에야 외국 국적을 선택할 수 있게 되었다.

(3) 이에 위 청구인은 제1국민역에 편입된 때로부터 3개월 이내에 국적을 선택하지 않는 경우 병역의무를 해소한 후에야 외국 국적을 선택할 수 있도록 한 국적법 제12조 제2항이 자신의 국적이탈의 자유 등을 침해한다고 주장하면서, 2013. 11. 27. 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 2014헌마788 사건

(1) 청구인 ○ 사는 1997. 6. 20. 미국 버지니아 주 페어팩스에서 대한민국 국적을 가진 사○조, 사○옥 사이에서 태어나 대한민국 국적과 미국 시민권을 동시에 취득한 복수국적자인 남성이다.

(2) 위 청구인은 2014. 9. 16. 국적법 제12조 제2항, 제14조 제1항 및 국적법 시행규칙 제12조 제2항이 자신의 국적이탈의 자유, 평등권 등을 침해한다고 주장하면서 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

2013헌마805 사건과 2014헌마788 사건의 청구인들이 주장하는 것은 복수국적자의 국적선택 기간을 제1국민역에 편입된 때부터 3개월 이내로 한 것이 지나치게 짧아 국적이탈의 자유 등을 침해한다는 것인바, 이와 관련된 내용은 국적법 제12조 제2항 본문, 제14조 제1항 단서이므로 심판대상을 이들 조항으로 한정한다.

따라서 이 사건 심판대상은 국적법(2010. 5. 4. 법률 제10275호로 개정된 것) 제12조 제2항 본문 및 제14조 제1항 단서(이하 이들 조항을 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이고, 심판대상조항은 다음과 같으며, 관련조항은 [별지]와 같다.

[심판대상조항]

국적법(2010. 5. 4. 법률 제10275호로 개정된 것)

제12조(복수국적자의 국적선택의무) ② 제1항 본문에도 불구하고 「병역법」 제8조에 따라 제1국민역(第一國民役)에 편입된 자는 편입된 때부터 3개월 이내에 하나의 국적을 선택하거나 제3항 각 호의 어느 하나에 해당하는 때부터 2년 이내에 하나의 국적을 선택하여야 한다. 다만, 제13조에 따라 대한민국 국적을 선택하려는 경우에는 제3항 각 호의 어느 하나에 해당하기 전에도 할 수 있다.

제14조(대한민국 국적의 이탈 요건 및 절차) ① 복수국적자로서 외국 국적을 선택하려는 자는 외국에 주소가 있는 경우에만 주소지 관할 재외공관의 장을 거쳐 법무부장관에게 대한민국 국적을 이탈한다는 뜻을 신고할 수 있다. 다만, 제12조 제2항 본문 또는 같은 조 제3항에 해당하는 자는 그 기간 이내에 또는 해당 사유가 발생한 때부터만 신고할 수 있다.

3. 청구인들의 주장

가. 2013헌마805 사건

국적법 제12조 제2항 본문은 그 문언만으로는 국적선택 기간의 기산점을 명확히 알 수 없고, 병역법 제2조, 제8조를 함께 살펴보아야만 비로소 18세가 되는 해의 1월 1일이 기산점이 된다는 것을 알 수 있게 되어 있다. 그럼에도 국적법 제12조 제2항 본문은 책임 없는 사유로 국적선택 기간의 기산점을 알지 못한 경우까지 예외 없이 그로부터 3개월 이내에 국적선택을 하도록 하고 있다.

또한 국적법 제12조 제2항 본문은 국적선택이 한 사람의 정체성을 결정지을 수 있는 중요한 행위임에도, 미성년자가 단독으로, 그것도 3개월이라는 단기간 내에 국적을 선택하도록 함으로써, 국적선택의 기회를 실질적으로 보장하지 못하고 있다.

따라서 국적법 제12조 제2항 본문은 청구인의 국적이탈의 자유 등을 침해한다.

나. 2014헌마788 사건

(1) 이 사건 법률조항들은 국외에 거주하는 복수국적자에 대하여 국적선택제도 등에 관하여 아무런 통지 등도 하지 않은 채 이 사건 법률조항들에서 정한 기간 내에 대한민국 국적을 이탈하지 않으면 병역의무를 해소한 후에야 대한민국 국적을 이탈할 수 있도록 하고 있으므로, 적법절차원칙에 위반된다.

(2) 이 사건 법률조항들은 병역기피의 목적이 없는 선천적 복수국적자에 대하여도 일률적으로 장기간 대한민국 국적을 이탈할 수 없게 함으로써, 청구인의 국적이탈의 자유를 침해한다.

(3) 이 사건 법률조항들은 외국을 생활기반으로 하는 선천적 복수국적자와 대한민국을 생활기반으로 하는 선천적 복수국적자는 본질적으로 다름에도 이를 합리적 이유 없이 같게 취급하고 있고, 또 이 사건 법률조항들은 복수국적자인 남성과 복수국적자인 여성을 합리적인 이유 없이 차별하고 있으므로, 청구인의 평등권을 침해한다.

4. 판단

가. 국적이탈의 자유 침해 여부

(1) 국적이탈의 자유 제한

국적을 이탈하거나 변경하는 것은 헌법 제14조가 보장하는 거주ㆍ이전의 자유에 포함되고(헌재 2006. 11. 30. 2005헌마739; 헌재 2004. 10. 28. 2003헌가18 등 참조), 이 사건 법률조항들은 복수국적자인 남성이 제1국민역에 편입된 때에는 그때부터 3개월 이내에 외국 국적을 선택하지 않으면 국적법 제12조 제3항 각 호에 해당하는 때, 즉 현역ㆍ상근예비역 또는 보충역으로 복무를 마치거나, 제2국민역에 편입되거나, 또는 병역면제처분을 받은 때(이하 ‘병역의무의 해소’라 한다)에야 외국 국적의 선택 및 대한민국 국적의 이탈(이하 이를 묶어 ‘대한민국 국적 이탈’이라고만 한다)을 할 수 있도록 하고 있으므로, 이 사건 법률조항들은 복수국적자인 청구인의 국적이탈의 자유를 제한한다.

2014헌마788 사건의 청구인 ○사는 이 사건 법률조항들이 병역의무의 해소 없이 대한민국 국적을 이탈할 수 있는 기간을 한정하고 있음에도, 위 기간을 알고 있으리라고 기대할 수 없는 외국 거주 복수국적자에 대하여 아무런 통지ㆍ공고 절차를 두고 있지 않으므로, 적법절차의 원칙에 위반된다고 주장한다. 그러나 위 청구인의 위와 같은 주장은 위 청구인과 같은 복수국적자들을 일률적으로 18세가 되는 해의 1월 1일에 제1국민역에 편입하고, 예외 없이 그때부터 3개월이 경과하면 병역의무의 해소 없이는 대한민국 국적을 이탈할 수 없도록 한 것이 위헌이라는 취지인바, 이는 이 사건 법률조항들이 과잉금지원칙 중 피해의 최소성 원칙에 위반된다는 주장과 실질적으로 동일하다. 따라서 이 사건 법률조항들이 과잉금지원칙을 위반하여 위 청구인의 국적이탈의 자유를 침해하는지 여부를 판단하는 이상, 이를 별도로 판단하지 아니한다.

(2) 과잉금지원칙 위반 여부

(가) 헌법재판소 선례

헌법재판소는 2006. 11. 30. 선고한 2005헌마739 결정에서 이 사건 법률조항들과 동일한 내용을 규정한 구 국적법(2005. 5. 24. 법률 제7499호로 개정되고, 2010. 5. 4. 법률 제10275호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항 단서, 제14조 제1항 단서 등이 국적이탈의 자유를 침해하지 않는다고 판단한 바 있는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다.

『국적법 제12조 제1항 단서 및 그에 관한 제14조 제1항 단서는 이중국적자라 하더라도 대한민국 국민인 이상 병역의무를 이행하여야 한다는 것을 원칙적인 전제로 하여, 이중국적자로서 구체적인 병역의무 발생(제1국민역 편입) 시부터 일정기간(3월) 이내에 한국 국적을 이탈함으로써 한국의 병역의무를 면하는 것은 허용하되, 위 기간 내에 국적이탈을 하지 않은 이중국적자는 병역문제를 해소하지 않는 한 한국 국적을 이탈하지 못하게 함으로써 국적선택제도를 통하여 병역의무를 면탈하지 못하게 하려는 데에 그 입법취지가 있다.

현행 법제상 한국 국적의 이탈로 인한 불이익ㆍ불편이 병역면탈 의도의 국적이탈을 저지할 만큼 심각하지 않아서, 위 조항들과 같은 규제가 없다면 이중국적자들의 국적선택제도를 이용한 병역면탈이 보다 용이하게 되어, 첫째, 병역자원의 일정한 손실을 초래하고, 둘째, 이중국적자가 생활의 근거를 한국에 두면서 한국인으로서 누릴 각종 혜택을 누리다가 정작 국민으로서 의무를 다해야 할 때에는 한국 국적을 버리는 기회주의적 행태가 허용되는 결과가 되어 병역부담평등의 원칙이 심각하게 훼손되는 폐해가 발생하거나 발생할 우려가 높다.

국적법 제12조 제1항 단서 및 제14조 제1항 단서에 의하더라도 국적선택의 자유가 완전히 박탈되는 것이 아니라 부분적인 제한을 받을 뿐이다. 18세가 되어 제1국민역에 편입된 때부터 3월이 지나기 전이라면 자유롭게 국적을 이탈할 수 있고, 그 이후부터 입영의무 등이 해소되는 시점(36세)까지만 국적이탈이 금지되므로 일정한 시기적 제약을 받을 뿐이다. 제1국민역에 편입된 때부터 3월이 지났더라도 병역의무를 이행하거나 면제받는 등으로 병역문제를 해소한 때에는 역시 자유롭게 국적을 이탈할 수 있음은 물론이다.

국적이탈에 관한 이 정도의 시기적 제한마저 두지 않는다면 병역의무 이행을 위한 절차가 진행 중 어느 때라도, 심지어 군복무 중에라도 한국 국적을 이탈함으로써 병역의무를 면할 수 있게 된다. 이는 현행 병역법체계와 커다란 부조화를 야기할 뿐만 아니라 성실한 대다수의 병역의무 이행자와의 관계에서도 결코 바람직하지 않다. 그렇다면 이것은 입법자가 국방과 병역형평이라는 헌법적 가치를 한 축으로, 국적이탈이라는 개인의 기본권적 가치를 다른 한 축으로 하여 어느 한 쪽을 일방적으로 희생시키지 아니하고 나름의 조정과 형량을 한 결과라 할 수 있다.

다만 주된 생활의 근거를 외국에 두고 있는 이중국적자에 대해서는 그 정도의 국적이탈의 제한조차 부당한 것이라는 의문이 제기될 여지가 있다. 그러나 병역법에 의하면 국외에 체재 또는 거주하고 있는 사람은 징병검사나 징집ㆍ소집을 연기할 수 있고, 국외에서 출생한 사람 또는 해외이주법에 의한 해외이주신고를 하고 국외에 거주하고 있는 사람은 재외공관의 장, 법무부출입국관리소의 장이나 법무부출입국관리소출장소의 장의 사실확인에 의하여 징병검사 또는 입영을 연기할 수 있다. 따라서 상주거소를 외국에 두고 있는 이중국적자는 징병검사 또는 징집의 연기를 통하여 36세에 이르러 징병검사 또는 입영의무를 면제받을 수 있으며, 이를 통하여 사실상 병역의무를 면할 수 있다. 이와 같이 법 제12조 제1항 단서 및 제14조 제1항 단서에 따라 적극적으로 국적이탈을 함으로써 병역의무를 조기에 해소할 수도 있고, 소극적인 방법으로 병역의 문제를 자연스럽게 해결할 수도 있다. 그렇다면 주된 생활의 근거를 외국에 두고 있는 이중국적자들에 대하여 위 법률조항들의 적용을 명시적으로 배제하는 규정을 두지 않았다 하더라도 그 점만으로 이들의 국적이탈의 자유를 침해하는 것이라 할 수 없다.』

(나) 선례 변경의 필요성 여부

1) 위 결정의 선고 이후 그 판단을 변경할 만한 사정변경이 있는지 여부에 관하여 판단하기에 앞서, 이 사건 청구인들은 이 사건 심판청구를 하면서 다음과 같은 주장을 추가로 하고 있으므로 먼저 이를 살펴본다.

2) 이 사건 청구인들은 이 사건 법률조항들은 주된 생활근거를 외국에서 두고 있는 등의 이유로 귀책사유 없이 국적선택기간을 알 수 없었던 경우가 있을 수 있음에도, 이에 관하여 어떠한 예외도 두지 않고 국적선택기간이 경과하면 병역의무를 해소한 후에만 대한민국 국적을 이탈할 수 있도록 하고 있으므로, 청구인들의 국적이탈의 자유를 과도하게 침해한다고 주장한다.

그런데 외국의 일정한 지역에 계속하여 90일 이상 거주하거나 체류할 의사를 가지고 그 지역에 체류하고 있는 대한민국 국민은 재외공관에 이를 등록하여야 하고(재외국민등록법 제2조), 외국에 거주하는 복수국적자는 부모 쌍방 또는 적어도 일방이 대한민국 국적을 가지고 있거나, 그 외국의 한인 사회를 중심으로 생활을 영위하고 있는 경우가 대부분인바, 이와 같은 복수국적자가 대한민국 국민의 병역의무나 국적선택제도에 관하여 아무런 귀책사유 없이 알지 못하는 경우란 상정하기 어렵다.

그리고 아무런 귀책사유 없이 국적선택기간을 알지 못할 정도로 대한민국과 관련이 없는 외국 거주 복수국적자이라면, 그의 생활영역에서 그가 외국의 국적과 대한민국 국적을 함께 가지고 있다는 사실은 그의 법적 지위에 별다른 영향을 미치지 않을 것이므로, 이러한 경우에까지 이 사건 법률조항들에 관한 예외조항을 두어야 할 필요성을 인정하기 어렵고, 외국에서 복수국적자가 일정한 공직에 취임할 수 없도록 하는 경우가 있다고 하더라도 이러한 경우는 극히 우연적인 사정에 지나지 않으므로, 입법자에게 이러한 경우까지를 예상하고 배려해야 하는 입법의무가 있다고 보기는 어렵다.

3) 청구인들은 또한, 병역법 제8조는 대한민국 국민인 남성은 18세부터 제1국민역에 편입된다고 규정하고 있을 뿐이고, 병역법 제2조를 보아야 비로소 병역법에서의 ‘18세부터’가 ‘18세가 되는 해의 1월 1일부터’를 의미한다는 것을 알 수 있으므로, 청구인들과 같은 복수국적자로서는 이를 알 수 없었다고 주장한다.

그러나 병역법 제2조는 병역법 전반에 걸쳐 사용되는 용어를 정의한 규정인바, 병역법 제8조의 의미를 밝히는 데 있어 총칙규정인 병역법 제2조를 아울러 살펴보도록 하는 것이 불완전한 입법이라거나, 통상적으로 수범자가 그 내용을 알 것이라고 기대하기 어렵다고 할 수 없다.

물론 이 사건 법률조항들은 복수국적자인 남성에게 제1국민역에 편입되는 때인 18세가 되는 해의 3월 31일까지 대한민국 국적을 이탈할 것인지 여부를 결정하도록 하여 미성년자인 복수국적자에게 사실상 국적선택의무를 부여하고 있으나, 민법은 행위능력의 기준연령을 19세로 규정하면서도(민법 제4조), 미성년자에게 유언(만 17세, 민법 제1061조), 혼인(만 18세, 민법 제807조)과 같이 사회적ㆍ법률적으로 중요한 법률행위를 단독으로 할 수 있도록 하고 있는 등 개별 법률행위에 따라 행위능력을 달리 정하고 있는 점, 복수국적자는 이 사건 법률조항들이 정하고 있는 기간의 만료일 무렵에 18세에 달하였거나 18세에 임박하였으므로, 국적과 병역에 관하여 충분히 이해하고 있을 것이라고 기대할 수 있는 점, 대한민국 국민인 남성은 모두 18세가 되는 해의 1월 1일에 제1국민역에 편입되고 이는 복수국적자인 남성도 예외가 될 수 없는바, 구체적인 병역의무를 부담하게 되는 때인 제1국민역에 편입된 때를 기준으로 병역의무를 이행할 것인지 여부를 결정하게 하는 것이 다른 대한민국 국민인 남성과의 형평에 비추어 보아도 불합리하다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항들이 민법상 성년에 이르지 못한 복수국적자로 하여금 18세가 되는 해의 3월 31일까지 국적을 선택하도록 하였다고 하더라도, 그것이 현저하게 불합리하다거나, 국적이탈의 자유를 과도하게 제한하고 있다고 보기는 어렵다.

4) 이상과 같은 사정들을 종합하여 보면, 위 2005헌마739 결정의 선고 이후에 그 판단을 변경할 만한 사정변경이 있다고 볼 수 없고, 선례의 판시 이유는 이 사건 심판에서도 그대로 타당하므로 위 선례의 견해를 그대로 유지하기로 한다.

나. 평등권 침해 여부

제1국민역에 편입된 복수국적자인 남성은 이 사건 법률조항들에 의하여 제1국민역에 편입된 때로부터 3개월 이내에 외국 국적을 선택하거나, 병역의무를 해소한 때부터 2년 내에 외국 국적을 선택하도록 하고 있는 것에 반하여, 복수국적자인 여성은 만 22세 또는 복수국적자가 된 때부터 2년 내에 외국 국적을 선택하도록 하고 있으므로, 이 사건 법률조항들은 복수국적자인 남성과 복수국적자인 여성을 달리 취급하고 있다.

그러나 대한민국 국민인 남성은 헌법과 병역법이 정하는 바에 따라 병역의무를 수행하여야 하고(헌법 제39조 제1항, 병역법 제3조), 성별을 기준으로 남성에 대하여만 병역의무를 부여한 것이 합리적 이유 없는 차별취급이라고 볼 수 없으므로(헌재 2011. 6. 30. 2010헌마460 참조), 이 사건 법률조항들이 복수국적자인 남성이 복수국적을 이용하여 병역의무를 면탈하려는 것을 금지하기 위하여 복수국적자인 남성에 대해 구체적인 병역의무가 발생하는 제1국민역에 편입된 때를 기준으로 3개월 이내에만 병역의무의 해소 없이 대한민국 국적을 이탈할 수 있도록 한 것은 합리적인 이유가 있다.

따라서 이 사건 법률조항들은 2014헌마788 사건 청구인 ○사의 평등권을 침해하지 않는다.

위 청구인은 이 사건 법률조항들이 외국에 생활기반을 둔 복수국적자인 남성과 국내에 생활기반을 둔 복수국적자인 남성을 합리적 이유 없이 같게 취급함으로써 위 청구인의 평등권을 침해한다고 주장한다. 그러나 위 청구인의 이러한 주장은 외국에 생활기반을 둔 복수국적자에 대해서도 대한민국에 생활기반을 둔 복수국적자와 마찬가지로 이 사건 법률조항들에서 정한 기간 내에만 병역의무의 해소 없이 대한민국 국적을 이탈할 수 있도록 한 것이 부당하다는 취지이고, 이러한 주장은 결국 이 사건 법률조항들이 피해의 최소성 원칙을 위반하여 외국에 생활기반을 둔 복수국적자인 남성의 국적이탈의 자유를 침해한다는 주장과 다를 바 없는바, 이 사건 법률조항들이 위 청구인의 국적이탈의 자유를 침해하지 않는다는 점은 앞서 본 바와 같으므로, 이를 별도로 판단하지 아니한다.

5. 결론

그렇다면 청구인들의 심판청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 안창호의 반대의견과, 아래 7.과 같은 재판관 강일원의 별개의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견에 따른 것이다.

6. 재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 안창호의 반대의견

우리는 법정의견과 달리 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 국적이탈의 자유를 침해한다고 생각하므로 아래와 같이 견해를 밝힌다.

가. 심판대상조항은 복수국적자라고 하더라도 대한민국 국민인 이상 병역의무를 이행해야 한다는 것을 전제로 하여, 복수국적을 이용한 기회주의적인 병역면탈을 규제하고, 병역의무부담의 형평성을 확보하려는 데에 그 입법취지가 있다. 이 점에 대하여는 법정의견과 견해를 같이 한다.

나. 심판대상조항에 의하여 국적이탈의 자유를 제한받는 사람 중에 특히 문제가 되는 사람은 주된 생활 근거를 외국에 두고 있는 복수국적자인 남성이다. 그런데 주된 생활 근거를 외국에 두고 있고, 대한민국 국민의 권리를 향유한 바도 없으며, 대한민국에 대한 진정한 유대 또는 귀속감이 없이 단지 혈통주의에 따라 대한민국의 국적을 취득하였을 뿐인 복수국적자에 대하여 심판대상조항에 따라 제1국민역에 편입된 때부터 3개월 이내에만 병역의무의 해소 없이 대한민국 국적을 이탈할 수 있도록 하여 자신의 생활 근거가 되는 국가의 국적을 선택하도록 한다면, 복수국적자에게 책임을 돌릴 수 없는 사유 등으로 심판대상조항에서 정한 기간 내에 대한민국 국적을 이탈하지 못한 경우에도 병역의무를 해소하지 않고서는 자신의 주된 생활 근거가 되는 국가의 국적을 선택할 수 없게 된다.

병역자원을 담당하는 병무청은 물론 재외공관도 외국에 거주하는 복수국적자인 남성에 대하여 국적선택절차에 관한 개별적 관리ㆍ통지를 하고 있지 않은 현실에서 위와 같은 복수국적자는 자신이 대한민국 국민으로 병역의무를 이행하여야 하고, 이를 면하기 위해서는 제한된 기한 내에 대한민국 국적을 이탈하여야 한다는 사실에 관하여 전혀 알지 못할 수 있는바, 심판대상조항이 예외 없이 적용되는 것은 복수국적자에게 심히 부당한 결과를 초래할 수 있다. 예컨대 복수국적자의 주된 생활 근거가 되는 국가에서 주요공직자의 자격요건으로 그 국가의 국적만을 보유하고 있을 것을 요구하고 있다면, 심판대상조항에서 정한 기간 내에 대한민국 국적을 이탈하지 못한 복수국적자로서는 주된 생활근거가 되는 외국의 국적을 선택하기 위하여 대한민국에서의 대한민국 국적을 이탈할 수 없게 되는바, 그러한 주요공직 등에 진출하지 못하게 된다.

다. 심판대상조항에서 정한 기간 내에 대한민국 국적을 이탈하지 못한 복수국적자에 대하여 위 기간 내에 대한민국 국적을 이탈하지 못한 데에 정당한 사유, 또는 위 기간이 경과한 후에 대한민국 국적을 이탈하여야만 하는 불가피한 사유 등을 소명하도록 하여, 그러한 사유가 인정되는 경우에는 예외적으로 대한민국 국적의 이탈을 허용한다고 하더라도 복수국적을 이용한 병역면탈은 충분히 예방할 수 있다.

이에 대하여 국적선택기간의 예외를 인정하게 되면 복수국적을 이용한 병역면탈은 더 용이해지게 되어 심판대상조항의 실효성을 떨어뜨리게 된다는 우려가 있을 수 있으나, 정당한 사유 등에 대하여 엄격한 소명자료를 요구하고, 관할관청에서 병역면탈의 의사가 있는 것은 아닌지 등을 엄격하게 심사한다면 복수국적을 이용한 병역면탈에 대한 우려를 충분히 불식시킬 수 있을 것이다.

또한, 위와 같은 문제점은 대한민국 국적을 이탈한 복수국적자에 대하여 대한민국으로의 입국이나, 대한민국에서의 체류자격ㆍ취업자격 등을 제한하는 방법으로도 해결할 수 있다. 실제로 출입국관리법 제11조 제1항은 법무부장관이 외국인에 대하여 입국을 금지할 수 있도록 하고 있고, ‘재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률’ 제5조 제2항은 대한민국 안에서 활동하려는 외국국적동포가 병역을 기피할 목적으로 외국 국적을 선택하거나 대한민국 국적을 이탈한 경우에는 38세가 될 때까지 재외동포체류자격을 부여하지 않도록 하고 있으며, 국적법 제9조는 병역면탈을 목적으로 대한민국 국적을 이탈한 사람에 대하여는 국적회복을 반드시 불허하도록 하고 있는 등 이미 각종 법률에서 이를 방지할 수 있는 수단들을 마련하고 있다. 이러한 제도를 좀 더 정비하고 실질적으로 운영한다면, 대한민국을 생활영역으로 하면서도 병역의무는 면탈하는 기회주의적인 복수국적자들의 발생을 억제할 수 있다.

라. 그렇다면 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 국적이탈의 자유를 침해한다.

7. 재판관 강일원의 별개의견

복수국적자인 청구인들에게 외국 국적을 선택하고 대한민국 국적을 버릴 자유가 있지만, 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위반하여 청구인들의 이러한 자유를 침해한다고 볼 수 없다는 점에 대하여는 다수의견과 뜻을 같이 한다. 그러나 국적을 이탈하거나 변경하는 자유가 거주ㆍ이전의 자유에 포함된다는 다수의견의 논리에는 찬성할 수 없다.

헌법 제14조가 보장하고 있는 거주ㆍ이전의 자유는 대한민국 영토 안에서 국가의 간섭이나 방해를 받지 않고 생활의 근거지와 거주지를 임의로 선택할 수 있는 자유를 뜻하고, 여기에는 대한민국 영토 밖으로 출국할 수 있는 자유와 외국에서 대한민국으로 입국할 수 있는 자유도 포함된다. 개인의 거주지가 국가에 의해 조정되거나 결정되지 않고 각자 스스로 거주할 곳을 자유롭게 선택하고 이동할 수 있는 자유는 자유민주주의에 꼭 필요한 요소이다. 그런데 거주지를 자유롭게 선택하고 이동할 수 있다고 하여 이로부터 자신이 소속된 국적을 버리거나 변경할 자유가 파생된다고 볼 수는 없다. 대한민국 영토 밖으로 나갈 수 있는 자유가 있다고 하여 이로부터 논리적으로 대한민국 국적을 버릴 자유가 나온다고 볼 수 없는 것이다.

사람은 누구나 다른 사람과 더불어 공동체를 이루어야만 살아갈 수 있으므로, 자신이 소속될 공동체의 국적을 가질 자유가 있다. 국적을 가지거나 선택할 수 있는 자유는 자신이 소속될 공동체를 규범적으로 결정할 수 있는 자유로서 권리자가 어디에 소재하고 있는지 여부와 관계없이 관념적으로 인정되는 권리이다. 평생을 자신의 국적이 있는 나라에 가보지 못하고 외국에서만 생활하는 사람이 적지 않은 것이 현실이다. 반면 거주ㆍ이전의 자유는 특정 장소에 물리적으로 소재하는 것을 전제로 하는 구체적 권리로 국적에 관한 자유와는 그 성질도 다르다.

한편, 자유권은 인간의 존엄성에 뿌리를 둔 기본적 인권이므로, 헌법에 규정된 자유권은 원칙적으로 대한민국 국민에게만 제한적으로 인정되는 권리가 아니라 사람이면 누구에게나 인정되는 권리이다(헌재 2014. 8. 28. 2013헌마359 결정의 반대의견 참조). 거주ㆍ이전의 자유권도 대한민국 국적을 가진 사람에게만 인정되는 것이 아니며 국적과는 직접 연관이 없는 권리이다. 세계인권선언 제15조는 모든 사람은 국적을 가질 권리가 있고 국적을 변경할 수 있는 권리가 부정되어서는 안 된다고 규정하고 있다. 거주ㆍ이전의 자유는 이와 별도로 제13조에 따로 규정되어 있다. 이처럼 세계인권선언도 국적을 변경할 수 있는 권리와 거주ㆍ이전의 자유권이 서로 다른 권리임을 분명히 하고 있다.

이 사건에서 청구인들은 외국에 거주하는 복수국적자로 대한민국 국적이 있어 거주 국가에서의 생활이 불편하다는 등의 이유로 대한민국 국적을 포기하고자 하는 사람들이다. 그런데 청구인들이 주장하는 대한민국 국적을 버릴 자유가 대한민국 안에서 거주ㆍ이전을 자유롭게 할 수 있고 외국으로 출국할 수 있는 자유에서 비롯된다는 것은 이해하기 어렵다. 더구나 다수의견은 거주ㆍ이전의 자유에 대하여는 외국인의 기본권주체성이 인정되지 아니한다고 하였는데(헌재 2014. 6. 26. 2011헌마502 결정), 대한민국 국적을 버리고 외국국적만 갖겠다는 청구인들에게 외국인이 되면 행사할 수 없는 거주ㆍ이전의 자유로부터 대한민국 국적을 버릴 자유가 나온다는 것도 이해할 수 없다.

세계인권선언 제15조에서 규정한 국적을 가지고 이를 변경할 수 있는 권리는 우리 헌법에 명시적으로 규정되어 있지 않다. 이러한 권리는 그 본질상 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권을 규정하고 있는 헌법 제10조에서 도출되는 것으로 보아야 한다. 복수국적자가 대한민국 국적을 버릴 수 있는 자유도 마찬가지로 헌법 제10조에서 나오는 것이지 거주ㆍ이전의 자유에 포함되어 있는 것이 아니다.

[별지]

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