【판시사항】

가.
병역법시행령 제80조 제2항이
병역법 제48조에 저촉되어 무효인지 여부

나.
군인사법 제10조 제1항 소정의 장교 등 임용의 적극적 요건을 갖추지 못한 경우 임용결격자에 해당하는지 여부

【판결요지】

가.
병역법시행령 제80조 제2항이 특수전문요원 선발요건의 하나인 장교임용결격사유에의 해당여부에 대한 조사, 확인절차의 보다 효율적이고도 적정한 수행을 도모한다는 취지에서 그 조사, 확인절차를 문교부장관이 직접 시행하지 아니하고 병무행정의 주무기관인 병무청장에게 위임하여 시행토록 하고, 그 통보에 따라 최종합격자를 선발토록 규정하고 있다하여
병역법 제48조 제2항에 의하여 부여된 문교부장관의 특수전문요원 선발권을 침해한다거나 같은 법조와 정면으로 모순 저촉되는 것이라고 볼 수 없다.

나.
군인사법 제10조의 규정취지에 비추어 볼때
동조 제1항은 장교 등으로 임용하기 위한 적극적 요건을,
제2항은 그 소극적 요건을 각 규정한 것으로 봄이 상당하므로 그렇다면
제2항 각호의 어느 것에도 해당하지 않는다는 사유만으로써 임용결격자에 해당하지 않는다고 볼 수는 없고,
제1항 소정의 적극적 요건도 아울러 갖추었을 때 비로소 이에 해당하지 않는다고 할 수 있다.

【참조조문】

가.

병역법 제48조 제2항,
병역법시행령 제80조 제2항
나.
군인사법 제10조

【전문】

【원고, 상 고 인】

변형균 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 조영래

【피고, 피상고인】

문교부장관 소송대리인 동양종합법무법인 업무담당 변호사 최광률 외 2인

【원심판결】

서울고등법원 1986.8.5 선고 86구604 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.
(1) 상고이유 제1점에 관하여,
병역법 제48조는 "국방부장관은 대학원졸업생 등의 병역특례에 관한 특별조치법 제3조의 규정에 의한 특수전문요원(이하 특수전문요원이라 한다)으로서 군부대에 입영하여 소정의 장교 또는 준사관 군사교육을 마친 자를 현역복무를 마친 것으로 보고 예비역의 장교 또는 준사관의 병적에 편입할 수 있다.
다만, 본인이 지원할 경우에는 현역의 장교 또는 준사관으로 계속 복무하게 할 수 있다( 제1항), 특수전문요원은 현역병 입영대상자 또는 방위소집대상자로서 그 해에 대학원을 졸업하고 석사학위를 취득한 자(취득이 확정된 자 포함)중에서 문교부장관이 선발한다( 제2항)'라고 하여 석사학위를 취득한 고학력 소지자에게 지속적인 학문연구의 기회를 부여하고자 병역의무부과에 관한 특례를 규정하고, 이에 따라 병역법상의 위 특례에 관하여 필요한 사항을 정하기위하여 대학원졸업생 등의 병역특례에 관한 특별조치법이 제정되었는데( 같은법 제1조 목적 참조), 같은법은 특수전문요원의 정의에 관한 제2조 제1항, 특수전문요원의 선발에 관한 제3조등 위 특례에 관하여 필요한 몇가지 사항만을 규정하면서 제3조제1항 후단에 의하여 "제2조 제1항 제1호에 해당하는 특수전문요원 이른바 국내 특수전문요원)의 선발기준, 선발방법 기타 선발에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다"라고 규정하여 이에 관한 세부적인 규율을 하위 규범인 대통령령에 위임하고 있으며, 그 위임에 따라 대통령령인 위 특별조치법시행령은 그 제3조 이하에서 학과시험에 관한 선발방법, 선발인원, 응시절차 등을 규정하는 한편,특수전문요원으로 선발되기 위한 학과시험외의 다른 선발기준에 관하여는 특수전문요원의 병역특례에 관한 모법의 대통령령 즉 병역법시행령 제80조제2항이 규율하여 "병무청장은 제1항의 규정에 의한 명단을 받은 때에는 군인사법 제10조의 규정에 의한 장교 또는 준사관임용 결격사유에의 해당여부를 해당 관서에 조회하여 확인한 후 임용결격사유에 해당하는 자는 문교부장관에게 통보하여야 하며 이를 받은 문교부장관은 해당자를 특수전문요원 선발에서 제외하여야 한다"라고 규정하고 있는 바, 그렇다면 병역법시행령 제80조 제2항은 상위 법률의 위임을 받아 제정된 것이라고할 것이므로 그 위임근거가 없다는 논지는 이유없고, 또한 앞서 적은 바와 같이 특수전문요원으로 선발된 자는 군부대에 입영하여 소정의 군사교육을 받음으로써 현역복무를 마친 것으로 되어 예비역장교 또는 준사관의 병적에 편입되고, 본인이 원한다면 현역에 계속 복무할 수 있도록 되어 있으므로 특수전문요원으로 선발되기 위하여서는 소정의 학과시험에 합격하여야 함은 물론 군인사법 제10조 소정의 장교등 임용결격사유가 없어야 함은 당연한 사리라 할 것인바, 논지가 지적하는 "병역법 제48조 제2항에 의하면 특수전문요원은 현역병 입영대상자 또는 방위소집대상자로서 그 해에 대학원을 졸업하고 석사학위를 취득한 자(취득이 확정된 자 포함)중에서 문교부장관이 선발한다"라고 규정하고 있기는 하나, 그렇다고 하여 문교부장관이 특수전문요원의 선발을 위한 장교등 임용결격사유에의 해당여부까지 스스로 조사, 확인하여야 한다고 보기는 어렵고, 같은법시행령 제80조 제2항이 특수전문요원 선발요건의 하나인 위 임용결격사유에의 해당여부에 대한 조사, 확인절차의 보다 효율적 이고도 적정한 수행을 도모한다는 취지에서 그 조사, 확인절차를 문교부장관이 직접 시행하지 아니하고, 병무행정의 주무기관인 병무청장에게 위임하여 시행토록 하고, 그 통보에 따라 최종합격자를 선발토록 규정하고 있다하여 병역법제48조 제2항에 의하여 부여된 문교부장관의 특수전문요원 선발권을 침해한다거나 같은 법조와 정면으로 모순, 저촉되는 것이라고 볼 수도 없으므로" 이와 반대의 견지에서 같은법시행령 제80조 제2항이 무효라는 논지 역시 이유없다.
(2) 상고이유 제2점에 관하여,
군인사법 제10조 제1항은 "장교, 준사관 및 하사관은 사상이 건전하고 소행이 단정하며 체력이 강건한 자중에서 임용한다"라고 규정하는 한편, 제2항은"대한민국의 국적을 가지지 아니한 자, 금치산자와 한정치산자, 파산자로서 복권되지 아니한 자등 같은항 제1호 내지 제8호에 열거된 자는 장교, 준사관 및 하사관에 임용될 수 없다"라고 규정하고 있는바, 그 규정취지에 비추어 볼때 제1항은 장교등으로 임용하기 위한 적극적 요건을, 제2항은 그 소극적 요건을 각 규정한 것으로 봄이 상당하고, 그렇다면 제2항 각 호의 그 어느 것에도 해당하지 않는다는 사유만으로써 임용결격자에 해당하지 않는다고 볼 수는 없고, 제1항 소정의 적극적 요건도 아울러 갖추었을 때 비로소 이에 해당하지 않는다고 말할 수 있을 것 이다.
소론은 군인사법 제10조 소정의 임용결격사유는 제2항 각호에 열거된 사유에 한정됨을 전제로 원고들은 그 어느 사유에도 해당하지 않으므로 원고들을 임용결격자로 통보한 병무청장의 조치는 위법하고 따라서 그 통보에 기한 이 사건 행정처분 역시 위법하다 할 것임에도 불구하고 원심이 이를 적법한 것으로 판단하였음은 잘못이라는 취지이나, 전단에서 설시한 바와 같이 임용결격자에 해당치 않으려면 군인사법 제10조 제1항 소정의 적극적 요건도 아울러 갖추어야 하는 것이므로 동 요건에 흠결이 있다하여 원고들을 임용결격자로 통보한 병무청장의 조치에 명백한 법령위반이 있다고 볼 자료가 없는 이 사건에 있어서 그 통보에 따라 행한 문교부장관의 이 사건 행정처분을 위법한 것으로볼 수는 없을 것인즉 이와 반대 취지의 상고 논지는 이유없다.
(3) 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.