【전문】

【피 고 인】

【항 소 인】

검사

【검 사】

김은정(기소), 김윤선(공판)

【변 호 인】

변호사 이종훈(국선)

【원심판결】

청주지방법원 충주지원 2013. 1. 31. 선고 2012고합135 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 500,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】

1. 항소이유의 요지
 
가.  사실오인 주장
피고인의 강제추행이 있었다는 피해자의 일관된 진술에 의하면 피고인이 피해자를 강제로 추행하여 상해를 입힌 사실이 인정됨에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하여 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다.
 
나.  법리오해 및 사실오인 주장
추행은 성적수치심이나 혐오감을 일으키게 하는 것으로, 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 강제추행에 해당한다. 따라서 피고인이 피해자의 가슴, 유두 등을 깨문 행위 자체는 강제추행에 해당한다고 할 것임에도 불구하고, 원심은 법리를 오해하고 사실을 오인하여 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다.
2. 판단
 
가.  직권판단
검사는 당심에 이르러 종전의 공소사실을 주위적으로 유지하면서 당심 범죄사실 기재와 같은 내용의 예비적 공소사실을 추가하는 내용으로 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
 
나.  주위적 공소사실에 관한 판단
원심판결에 위와 같은 직권으로 파기할 사유가 있다고 하더라도 주위적 공소사실에 관한 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단 대상이 되므로, 이에 관하여 살펴본다.
(1) 주위적 공소사실의 요지
피고인은 충주시 (이하 주소 1 생략)에 있는 ‘○○○○’이라는 상호의 일반음식점을 운영하는 자로, 피해자 공소외 1(여, 40세)과는 2009년경부터 2010년경 사이에 당시 피고인이 운영하던 충주시 (이하 주소 2 생략) 소재 ‘△△△△’ 호프집을 같이 경영하는 등 서로 알고 지낸 사이이다.
피고인은 2012. 4. 23. 00:40경 자신이 운영하는 ‘○○○○’ 호프집에서 피고인이 자신에 대한 험담을 하고 다닌다는 소식을 듣고 항의하러 온 피해자와 가게 안에 둘만 남게 되자 피해자를 강제추행할 마음을 먹고, 피해자의 머리채를 잡아 피해자를 그 곳에 있는 테이블로 끌고 간 다음, 피해자의 양팔을 잡아 피해자를 그 곳에 있는 의자에 눕히고, 피해자의 몸 위로 올라타 피해자를 반항하지 못하게 한 후 반항하는 피해자의 입술과 귀를 깨물고, 귀에 신음소리를 내고, 계속하여 피해자의 티셔츠와 브래지어를 끌어 내리고 피해자의 유두 및 가슴, 어깨부위를 깨물고 피해자의 바지 사이에 손을 넣어 피해자의 음부를 만지는 등 피해자를 강제로 추행하고, 그로 인해 피해자에게 약 21일간의 치료를 요하는 다발성 좌상(좌측손, 팔, 가슴) 등을 입게 하였다.
(2) 원심의 판단
피고인은 원심에서 이 사건 주위적 공소사실에 대하여, 예전에 사귀던 관계인 공소외 1이 피고인의 호프집에 찾아와 실랑이를 하던 중 공소외 1이 피고인의 머리채를 잡고 매달리면서 욕설을 하여 피고인도 화가 나서 공소외 1의 가슴 부위 등 몸의 여러 부분을 문 것은 사실이나, 이는 공소외 1과 몸싸움을 하는 과정에서 정신없이 공소외 1의 몸을 물어 폭행한 것일 뿐, 피고인이 공소외 1의 음부를 만지거나 추행의 의사로 가슴을 무는 등 공소외 1을 추행하였거나, 추행하려고 한 바는 전혀 없다는 취지로 변소하였고, 원심은 이에 대하여 다음과 같이 판단하면서 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
『기록에 의하면 피고인이 공소외 1의 가슴 부위를 포함하여 팔, 다리 등 여러 곳을 물어 상해를 입힌 사실은 인정된다.
그런데 피고인이 추행의 의사로 공소외 1의 가슴 부위를 물고, 공소외 1의 음부를 더듬는 등 공소외 1을 추행한 사실을 인정할 수 있는지에 관하여 살피건대, 이를 인정할 증거로는 사실상 공소외 1의 진술이 유일하므로 그 신빙성에 관하여 살펴본다.
공소외 1은 이 법정 및 검찰에서 ‘지인인 공소외 2와 전화를 하던 중 공소외 2가 피고인이 자신의 험담을 심하게 하고 다닌다고 해서 화가 나 피고인이 운영하는 호프집에 이를 따지러 갔다. 피고인이 야구동호회 회원으로 보이는 손님들과 술을 마시면서 일행과 함께 자신에게 비아냥거렸다. 손님들이 나가려해서 따라 나가려 했는데 손님들이 피고인에게 “형님, 좋은 시간 보내세요”라고 얘기하면서 호프집 문을 닫아 자신을 나가지 못하게 했다. 그러자 피고인이 호프집 문 위쪽에 있는 자물쇠를 돌려 잠근 후, 자신에게 키스를 하려다가 입술을 깨물고, 귀에 신음소리를 내고, 가슴을 물고, 바지 사이로 손을 넣어서 허벅지와 음부를 만졌다. 자신도 피고인의 머리채를 잡고 완강하게 버텼고, 몸싸움이 계속되던 중 피고인이 화장실에 간다고 호프집 문을 열고 밖으로 나간 틈을 타서 자신도 빠져나왔다‘는 취지로 진술하였다.
그런데, ① 경찰에서는 공소외 1의 진술에 부합하는 내용으로 진술하였던 위 공소외 2는 이 법정에 증인으로 출석하여 ‘공소외 1과 통화하면서 피고인이 공소외 1의 험담을 하고 다닌다는 이야기를 한 사실이 없다. 경찰에서 그렇게 진술한 것은 공소외 1이 자기가 원하는 대로 경찰에서 진술해달라고 얘기했고, 공소외 1이 자신의 치부를 알고 있어서 겁이 나서 시키는 대로 거짓말을 한 것이다. 공소외 1의 친구인 공소외 3이 군 특수수사대에 근무했다고 하면서 경찰에서 진술할 내용을 알려주었다. 공소외 1이 이 사건으로 병원에 있을 때 문안을 갔더니 공소외 1이 피고인에게 돈을 받아낼 테니 그 돈으로 함께 호프집을 하자고 했다‘는 취지로 진술하여 경찰에서의 진술을 번복하고 있는 점, ② 이 사건 직전 피고인 운영의 호프집에서 술을 마셨던 공소외 4도 이 법정에 증인으로 출석하여 ’자신 및 당시 같이 술을 마시던 일행은 야구동호회 회원이 아니다. 공소외 1이 많이 취해서 피고인의 호프집에 들어왔고, 앉아서 테이블을 발로 계속 차고 맥주병과 안주를 던졌다. 자신과 일행은 공소외 1에게 말을 걸거나 비아냥거린 적이 없고, 그 상황에 연루되기 싫어서 호프집에서 나갔으며, 나가면서 공소외 1을 호프집에서 못 나오게 막거나 문을 닫은 적도 전혀 없다‘는 취지로 진술하여 공소외 1 보다는 피고인의 진술에 더욱 부합하는 점, ③ 공소외 1은 수사기관에서는 피고인과 사귄 적이 전혀 없다고 진술하다가, 이 법정에서는 사실은 예전에 피고인과 사귄 적이 있다고 진술을 번복하였고(피고인과 공소외 1은 2008년경부터 2년 정도 사귀던 사이인 것으로 보인다), ’피고인이 호프집의 문을 잠그고 자신을 추행하고 폭행하다가 화장실에 가겠다고 호프집 밖으로 나가 자신도 그 틈을 이용하여 빠져나왔다‘는 진술도, 위 호프집의 화장실은 공소외 1이 진술하는 출입문쪽 보다는 호프집 안쪽에 위치한 문쪽으로 연결되어 있는 점, 공소외 1을 감금하고 추행하던 피고인이 갑자기 호프집 출입문을 열고 화장실에 갔다는 진술 내용 자체도 쉽사리 수긍되지 않는 점에 비추어 볼 때 공소외 1의 진술을 선뜻 믿기 어려운 점, ④ 공소외 1이 피고인과 몸싸움을 하기 전 피고인의 호프집 바닥 등에 맥주와 안주를 던지고, 테이블을 파 놓는 등의 행위를 함으로써 영업중인 호프집에서 소란을 피운 점, ⑤ 공소외 1은 이 사건 일주일 전인 2012. 4. 15.경 저녁에도 피고인의 호프집에 찾아왔고, 피고인이 술을 안 판다고 하자 경찰에 신고를 하기도 한 점, ⑥ 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 공소외 1과 다투다가 공소외 1을 폭행한 것은 사실이지만 추행을 한 적은 없다고 변소하면서 이 사건 발생의 경위 및 내용에 대해 비교적 일관되게 설명하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 공소외 1을 추행하였다는 취지의 공소외 1의 증언은 과장된 것으로 보여 그대로 믿기 어렵고, 피고인이 공소외 1과 다투는 과정에서 단순히 공소외 1을 폭행하였다고 볼 여지가 적지 않아, 피고인이 공소외 1의 가슴 부위를 문 사실 및 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 추행의 고의로 공소외 1의 가슴 부위를 무는 등 공소외 1을 추행하였다는 이 사건 공소사실을 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 유죄로 확신하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.』
(3) 당심의 판단
(가) 사실오인 주장에 대하여
형사재판에 있어서 공소 제기된 범죄사실에 관한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 그러한 증거가 없다면 설사 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2011도15653 판결 등 참조).
이와 같은 법리를 기초로 원심의 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보건대, 원심의 판단은 정당한 것으로 판단되고, 거기에 검사가 지적하는 바와 같이 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법은 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
(나) 법리오해 및 사실오인 주장에 대하여
1) 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다고 할 것이고(대법원 1992. 2. 28. 선고 91도3182 판결, 1994. 8. 23. 선고 94도630 판결 등 참조), 추행이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것인데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 할 것이다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 참조).
2) 그런데 사안에 따라서 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정될 수 있다고 하더라도, 강제추행죄의 구성요건이 “폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행한 자”라고 규정되어 있는 이상, 행위자가 행한 거동이나 행태가 상대방에 대한 유형력의 행사라고 볼 수 있는 행위에 해당하고, 그러한 행위 그 자체가 성욕의 흥분, 자극 또는 만족을 목적으로 하는 행위로서 건전한 상식 있는 일반인이 성적 수치심이나 혐오의 감정을 느끼게 하는 것이라고 볼 만한 징표를 가지는 것이어야 하며, 주관적으로 그러한 행위를 통하여 성욕을 충족하려는 의도가 있어야 하는 것은 아니라 하더라도 적어도 상대방에게 성적 수치심이나 혐오감을 야기할 만한 행위를 행한다는 인식하에 일반적인 입장에서 성욕의 자극이나 만족을 구하려는 행태로 볼 만한 경향성이 드러나 상대방의 성적 자유(성적자기결정권)를 폭력적 행태에 의하여 침해한 경우라고 평가할 수 있는 경우에야 비로소 형사책임의 영역에서 취급되는 강제추행죄의 죄책이 성립한다.
3) 한편, 본인의 의사와 관계없는 다른 사람의 행위에 의하여 성적 수치심이나 혐오의 감정, 불쾌감이나 굴욕감 등을 겪는 피해를 입은 경우라 하더라도 그러한 행위가 건전한 상식 있는 일반인의 관점에서 성적 수치심이나 혐오의 감정을 느끼게 하는 행태라고 곧바로 단정하기 어렵고, 행위자에게 성욕의 자극과 만족이라는 경향성이 드러나지 아니하여 그러한 행위를 행하는 행위자에게 성적 수치심이나 혐오감을 야기할 만한 행위라는 인식이 있었다고 평가하기 어렵다면, 그러한 행위에 대하여 강제추행죄의 죄책이 성립한다고 할 수는 없다.
4) 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 대하여 살피건대, 피고인이 공소외 1의 가슴 부위 등을 깨무는 행위를 하였다는 점은 인정되지만, 그 경위 및 내용에 관한 공소외 1의 진술은 과장된 것으로 보여 이를 그대로 믿기 어렵고, 오히려 공소외 1이 피고인의 머리채를 잡고 매달리면서 욕설을 하여 피고인도 화가 나서 공소외 1의 가슴 부위 등 몸의 여러 부분을 물었다는 피고인의 변소 내용과 같이 공소외 1과 다투다가 단순히 공소외 1을 폭행하였다고 볼 여지가 적지 않은 점은 앞서 본 바와 같다. 사정이 위와 같다면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 공소외 1의 가슴 부위 등을 깨문 행위 자체가 성욕의 흥분, 자극 또는 만족을 목적으로 하는 행위로서 건전한 상식 있는 일반인이 성적 수치심이나 혐오의 감정을 느끼게 하는 행위에 해당한다고 단정할 수 없으며, 피고인이 주관적으로 공소외 1에게 성적 수치심이나 혐오감을 야기할 만한 행위를 행한다는 인식하에 위와 같은 행위를 하였다고 보기도 어렵고, 달리 피고인이 강제추행의 고의를 가지고 주위적 공소사실 기재와 같이 공소외 1의 성적 자유(성적자기결정권)를 폭력적으로 침해하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장도 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 원심판결에는 위에서 본 직권파기 사유가 있고 검사가 당심에서 추가한 예비적 공소사실을 유죄로 인정하는 바이므로, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

【범죄사실】

피고인은 충주시 (이하 주소 1 생략)에 있는 ‘○○○○’이라는 상호의 일반음식점을 운영하는 자로, 피해자 공소외 1(여, 40세)과는 2009년경부터 2010년경 사이에 당시 피고인이 운영하던 충주시 (이하 주소 2 생략) 소재 ‘△△△△’ 호프집을 같이 경영하는 등 서로 알고 지낸 사이이다.
피고인은 2012. 4. 23. 00:40경 자신이 운영하는 ‘○○○○’ 호프집에서 피고인이 자신에 대한 험담을 하고 다닌다는 소문을 듣고 항의하러 온 피해자와 시비가 되어 피해자와 다투다가 피해자의 양팔을 잡고 피해자의 입술과 귀를 깨물고, 피해자의 유두 및 가슴, 어깨부위를 깨무는 등의 방법으로 피해자에게 약 3주간의 치료를 요하는 다발성 좌상을 입게 하였다.

【증거의 요지】

1. 피고인의 법정진술
1. 증인 공소외 1의 원심 일부 법정진술
1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서
1. 상해진단서

【법령의 적용】

1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제257조 제1항(벌금형 선택)
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항

【양형의 이유】

피고인이 피해자의 가슴 등을 물어 피해자에게 상해를 가한 점, 피해회복을 위하여 별다른 노력을 하지 않은 점 등을 고려하면 그 죄책이 가볍지 않다. 다만, 피해자의 피해정도가 중하지 않은 점, 피고인에게 집행유예 이상의 범죄전력이 없는 점, 피해자가 피고인의 이 사건 범행을 유발한 측면이 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 발생의 경위, 이 사건 발생 이후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형의 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

【무죄부분】

이 사건 주위적 공소사실의 요지는 위 2의 나. (1)항 기재와 같은바, 위 주위적 공소사실에 관한 판단 부분에서 본 바와 같이 이 사건 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 상해죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.