【판시사항】

[1] 채무정리의 방법으로 재산권을 이전하기로 약정하면서 채무자가 채무원리금을 변제하면 그 재산을 반환받기로 한 경우, 당사자 사이의 법률관계
[2] 법원이 횡령죄의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하면서 공소장변경 없이 직권으로 배임죄로 처벌하지 않은 것이 위법하지 않다고 한 사례

【참조조문】

[1]
형법 제355조 제1항,
가등기담보 등에 관한 법률 제1조,
제2조,
부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률 제2조
[2]
형사소송법 제298조

【전문】

【피 고 인】

【상 고 인】

검사

【원심판결】

창원지법 2007. 12. 6. 선고 2006노1533 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 본다. 
1.  상고이유 제1점에 대하여
기존의 채무를 정리하는 방법으로 다른 재산권을 이전하기로 하면서 일정기간 내에 채무원리금을 변제할 때에는 그 재산을 반환받기로 하는 약정이 이루어졌다면, 다른 특단의 사정이 없는 한 당사자 간에는 그 재산을 담보의 목적으로 이전하고 변제기 내에 변제가 이루어지지 않으면 담보권 행사에 의한 정산절차를 거쳐 원리금을 변제받기로 하는 약정이 이루어진 것으로 해석하여야 할 것이다( 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다4005 판결 참조).
원심이 그 채용 증거를 종합하여 인정한 사실관계에 의하면, 공소외 1은 공소외 2가 요구할 경우에는 조건 없이 명의이전을 해 준다는 취지의 공소외 2와 공소외 1 사이의 2003. 1.경의 약정과는 달리 이 사건 약정에는 공소외 2가 피고인에 대한 채무를 변제하는 경우에 명의이전을 해 준다고 기재되어 있는 점, 피고인과 공소외 2 사이에는 이 사건 약정 당시 이 사건 약정상의 채무가 실제로 존재하고 있었고, 이 사건 약정 이전에 공소외 2가 피고인에게 채무를 변제하지 못하면 이 사건 각 선박에 관한 소유권을 이전해주기로 약정했던 점에 비추어 공소외 2가 피고인에 대한 채무담보의 목적으로 이 사건 각 선박의 소유권을 피고인에게 이전한 것으로 볼 수 있으므로, 원심이 검사가 제출한 각 증거만으로는 피고인이 공소외 2로부터 이 사건 각 선박을 명의신탁 받았음이 합리적 의심이 배제될 정도로 증명이 되지 않았다고 한 판단은 위 법리와 기록에 비추어 타당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 횡령죄에 있어서 보관자의 지위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.
 
2.  상고이유 제2점에 대하여
법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소제기된 범죄사실에 포함된 보다 무겁지 않은 범죄사실이 인정되는 경우 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되면 공소장변경 없이 직권으로 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있지만, 그와 같은 경우라 하더라도 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는 것이 현저하게 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 않은 것이 잘못일 수도 없다( 대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2234 판결, 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000도258 판결 등 참조).
이 사건에서 검사는 피고인을 기소한 횡령죄의 공소사실 부분에 대하여, 배임죄의 공소사실을 예비적 또는 택일적으로 공소장에 기재하거나 소송과정에서 이를 추가 또는 변경한 바 없고, 이 사건과 같은 경우 배임죄가 인정된다고 하여 법원이 공소장변경 없이 직권으로 피고인을 배임죄로 처벌하지 않는 것이 현저하게 정의와 형평에 반한다고 볼 수도 없으므로, 원심이 공소제기된 횡령죄에 대해서만 심리·판단하여 무죄를 선고한 결론은 정당하고, 또한 배임죄 성립 여부도 분명하지 않은 이 사건에서 직권으로 배임죄를 유죄로 인정하지 않았다 하여 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
 
3.  그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.