【판시사항】

[1]
군인사법시행규칙 제63조의 규정이 전역심사위원회의 의결에도 불구하고 대상자에 대하여 대상자가 원하는 시기에 원에 의한 전역을 할 수 있는 권한을 부여한 것인지 여부(소극)

[2] 군인사법상 현역복무 적합 여부의 판정이 자유재량행위인지 여부(적극) 및 그에 대한 위법 여부의 판단 기준
[3] 부하 여군장교의 성적 수치심을 유발한 자를 현역복무 부적합자로 판정한 처분이 재량권을 일탈·남용한 것이 아니라고 본 사례

【참조조문】

[1]
군인사법 제35조,
군인사법시행규칙 제63조
[2]
군인사법 제37조 제1항,
군인사법시행령 제49조,
군인사법시행규칙 제56조,
행정소송법 제27조
[3]
군인사법 제37조 제1항,
군인사법시행령 제49조,
군인사법시행규칙 제56조

행정소송법 제27조

【참조판례】

[1]
대법원 1997. 12. 23. 선고 96누1719 판결 / [2]
대법원 1980. 9. 9. 선고 80누291 판결(공1980, 13237),
대법원 1997. 5. 9. 선고 97누2948 판결(공1997상, 1757)

【전문】

【원고,상고인】

【피고,피상고인】

국방부장관

【원심판결】

서울고법 2003. 12. 5. 선고 2003누4159 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이유】

상고이유를 본다. 
1.  상고이유 제1점
군인사법시행령(이하 '시행령'이라 한다) 제47조에서 원에 의하지 아니한 자의 전역일에 대하여 제1항에서 "법 제37조 제1항 제1호내지 제3호에 해당하는 자는 전역심사위원회가 전역을 의결한 날로부터 3월 이내에, 법 제37조 제1항 제4호에 해당하는 자는 1년 이내에 각각 전역한다."고 규정하고 있는 점에 비추어 "조사 또는 심사대상자는 전역심사위원회의 심사를 받기 전에 법 제35조의 규정에 의하여 지원전역을 할 수 있다."는군인사법시행규칙(이하 '규칙'이라 한다) 제63조의 규정은 전역심사위원회의 심사로 원에 의하지 아니하는 전역을 할 가능성이 있는 대상자로 하여금 원에 의한 전역을 할 기회를 부여한다는 것이지 전역심사위원회의 의결에도 불구하고 대상자에 대하여 대상자가 원하는 시기에 원에 의한 전역을 할 수 있는 권한을 부여한 것이라고는 볼 수 없다( 대법원 1997. 12. 23. 선고 96누1719 판결 참조).
원심이, 원고가 2002. 2. 14. 희망하는 전역일을 2002. 9. 30.로 하는 전역지원서를 제출한 사실, 그러나 육군본부 전역심사위원회가 2002. 3. 16. 원고가 현역복무부적합자에 해당한다는 이유로 원고를 전역시키기로 의결하여 피고가 2002. 3. 31. 원고에게 현역복무부적합을 사유로 전역을 명하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정하고 이 사건 처분이 시행규칙 제63조의 규정에 위반되지 아니한다고 판단한 것은 위의 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 제1점의 주장과 같은 규칙 제63조의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 
2.  상고이유 제2점
원심은, 원고가 전역전 직업보도교육대상자로 선발되지 아니하였고 또한 원고에 대한 원에 의한 전역의 명령이 하달되지 아니하여 피고가 원고에게 희망하는 전역일에 전역할 것이라는 신뢰를 주었다고 볼 수 없으므로 이 사건 처분이 신뢰의 원칙에 반하지 아니한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 볼 때 이와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 제2점의 주장과 같은 신뢰의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 
3.  상고이유 제3점
군인사법상 현역복무부적합 여부를 판정함에 있어서는 참모총장이나 전역심사위원회 등 관계 기관에서 원칙적으로 자유재량에 의하여 판단할 사항으로서 군의 특수성에 비추어 명백한 법규위반이 없는 이상 군 당국의 판단을 존중하여야 한다( 대법원 1980. 9. 9. 선고 80누291 판결, 1997. 5. 9. 선고 97누2948 판결 등 참조).
원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 보급수송대대 대대장인 원고가 같은 소속대 행정장교인 중위 인 소외인을 성희롱하고 성적 접촉 등을 시도하는 등 자신의 직위를 이용 부하 여군장교의 성적 수치심을 유발하게 한 행위는 군인사법 제37조 제1항 제2호, 시행령 제49조 제1항 제2호, 시행규칙 제56조 제2항 제1호의 현역복무부적합자에 해당한다는 이유로 전역심사위원회에서 원고를 전역시키기로 의결하여 피고가 원고에게 전역을 명하는 이 사건 처분을 한 것은 정당하다고 판단하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면 원심의 인정과 판단은 모두 수긍이 되고, 거기에 상고이유 제3점의 주장과 같은 재량권의 일탈 또는 남용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 
4.  상고이유 제4점
현역복무부적합자조사위원회에서 조사가 진행되더라도 대상자가 원에 의한 전역을 바라는 경우에는 원에 의한 전역을 하도록 내버려 주는 것이 관례라는 원고의 주장을 인정할 증거가 없다는 이유로 배척한 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유 제4점의 주장과 같은 채증법칙을 위배한 위법이 없다.
 
5.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.