【판시사항】

[1] 의료행위의 의미
[2] 자궁질도말세포병리검사를 위한 검체 채취행위가 의료행위인지 여부(적극)
[3] 의료법인 이사장이 간호사들로 하여금 병원 검진센터에서 의사의 현장감독 없이 단독으로 자궁질도말세포병리검사를 위한 검체 채취를 하게 한 사안에서, 무면허 의료행위를 하도록 교사한 행위에 해당한다고 본 사례

【참조조문】

[1]
구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전문 개정되기 전의 것) 제25조 제1항(현행
제27조 제1항 참조)
[2]
구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전문 개정되기 전의 것) 제25조 제1항(현행
제27조 제1항 참조)
[3]
구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전문 개정되기 전의 것) 제25조 제1항(현행
제27조 제1항 참조)

【참조판례】

[1]
대법원 2001. 12. 28. 선고 2001도6130 판결(공2002상, 444),
대법원 2003. 9. 5. 선고 2003도2903 판결(공2003하, 2042),
대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결(공2004하, 1989)

【전문】

【피 고 인】

【상 고 인】

피고인들

【변 호 인】

법무법인 겨레외 1인

【원심판결】

서울고법 2005. 7. 13. 선고 2005노369 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다. 
1.  피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대하여
불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이나, 피고인이 자신이 위탁받아 보관 중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것으로 추단할 수 있다( 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결 참조).
원심은, 제1심판결의 채용증거들을 종합하여 피고인들이 공모하여 그 판시와 같이 의료법인 청파의료재단의 주차장 수입금, 진료비 수입금 등 합계 1,532,630,000원 및 그 산하 수원중앙병원의 자동판매기 수입금, 식당 수입금 등 합계 253,525,280원을 업무상 보관 중 피고인들의 토지 구입대금, 생활비 등으로 임의로 소비하여 횡령한 사실을 인정한 후, 이 부분 범죄사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위배, 심리미진, 횡령죄의 입증책임 분배 및 증거의 증명력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 
2.  피고인들의 의료법위반의 점에 대하여
의료인의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 한 행위는 형식적으로만 적법한 의료기관의 개설로 가장한 것이어서 의료법 제66조 제3호, 제30조 제2항 위반죄가 성립되고( 대법원 1995. 12. 12. 선고 95도2154 판결 참조), 의료인이 의료인이나 의료법인 아닌 자의 의료기관 개설행위에 공모하여 가공하면 의료법 제66조 제3호, 제30조 제2항 위반죄의 공동정범에 해당된다( 대법원 2001. 11. 30. 선고 2001도2015 판결 참조).
원심은, 제1심판결의 채용증거들을 종합하여 피고인들이 의료인이 아닌 공소외 1의 의료기관 개설행위에 공모, 가공한 사실을 인정한 후, 이 부분 범죄사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위배, 의료기관 개설에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 
3.  피고인 1의 의료법위반교사의 점에 대하여
의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진료, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결 참조).
원심은, 자궁질도말세포병리검사를 위한 검체 채취는 질경으로 여자의 질을 열어 자궁경부 내부에 브러쉬를 넣고 돌려 분비물을 채취하는 것으로 의학적 전문지식이 있는 의료인이 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 있고, 의료법상 간호사가 할 수 있는 요양상의 간호, 진료의 보조, 보건활동의 범위를 넘어 의사가 행하여야 할 의료행위에 해당한다고 본 다음, 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정된 사실, 즉 피고인 1이 수원중앙병원 검진센터에서 간호사들로 하여금 의사의 현장감독조차 없이 단독으로 자궁질도말세포병리검사를 위한 검체 채취를 하게 하여 의사가 아닌 간호사에게 의사의 의료행위를 하도록 교사하였다는 범죄사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 위 법리에 비추어 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 무면허 의료행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 
4.  피고인 2의 약사법위반의 점에 대하여
원심은, 제1심판결의 채용증거들을 종합하여 피고인 2가 공소외 2와 공모하여 의료기관 종사자인 피고인 명의로 건물을 임차한 후 사실상 자신의 지휘·감독을 받는 공소외 2 명의로 수원강남약국을 개설하여 수원중앙병원의 처방전 등에 의거하여 의약품을 조제·판매하고, 매월 그 이익금 중 일부를 분배하는 방법 등으로 의료기관 종사자와 약국개설자가 담합행위를 한 사실을 인정한 후, 이 부분 범죄사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 
5.  피고인 2의 사문서위조, 동행사의 점에 대하여
원심은, 제1심판결의 채용증거들에 의하여 피고인 2가 행사할 목적으로 그 판시와 같이 각 문서를 위조하고 이를 각 행사하였다는 사실을 인정한 후, 이 부분 범죄사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 
6.  결 론
그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.