【판시사항】

감금기간 중에 있었던 폭행을 범죄사실로 하는 약식명령의 기판력이 감금기간 중의 중감금치상 및 강요의 점에도 미친다고 한 사례

【판결요지】

남편이 아내의 간통 사실에 관한 자백을 받아내기 위하여 일정 기간 동안 주거지에서 아내를 감금하고 가혹행위를 하여 상해를 가하고, 간통 사실에 관한 자술서를 쓰도록 강요하였다는 공소사실에 대하여, 위 감금기간 중에 있었던 폭행으로 인해 확정된 약식명령이 존재하고, 위 중감금치상 및 강요의 공소사실과 약식명령이 확정된 폭행죄의 범죄사실이 범행일시, 범행장소, 범행동기와 그 상대방이 동일한 점 등을 고려해 볼 때 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하여 위 약식명령의 기판력이 위 감금기간 중의 중감금치상 및 강요의 점에도 미친다고 보아 면소를 선고한 사례.

【참조조문】

형법 제260조 제1항
,

제277조 제1항
,

제281조 제1항
,

제324조
,

형사소송법 제326조 제1호

【참조판례】

대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결(공1994상, 1368),


대법원 1998. 8. 21. 선고 98도749 판결(공1998하, 2367)

【전문】

【피고인】

【검사】

신명호

【변호인】

변호사 문장운

【주문】

피고인을 징역 1년에 처한다.
이 판결 선고 전의 구금일수 2일을 위 형에 산입한다.
다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
이 사건 공소사실 중 각 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동폭행)의 점, 각 증여계약서에 관한 사문서위조 및 위조사문서행사의 점, 각 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사의 점은 각 무죄.
이 사건 공소사실 중 중감금치상의 점, 강요의 점은 각 면소.

【이유】

범 죄 사 실
피고인은,
 
1.  가. 2002. 5. 7. 서울 강남구 삼성1동 동사무소에서, 피해자의 인감증명서를 발급받는 과정에서 피해자의 임감도장 등 피해자의 물품을 보관하고 있음을 기화로 피해자로부터 인감증명서 발급에 대한 권한을 위임받은 사실이 없음에도 행사할 목적으로 함부로 마치 위임받은 것처럼 인감증명서신청서의 위임인란에 피해자의 이름, 주민등록번호, 주소 등을 기재하고 피해자의 임감도장을 날인하는 방법으로 피해자 명의의 권리의무에 관한 사문서인 인감증명서발급위임장 1장을 위조하고, 그 자리에서 그 정을 모르는 위 동사무소 소속 성명불상 직원에게 제출하여 이를 행사하고, 
나.  2002. 5. 28. 위 가.항과 같은 장소에서 같은 방법으로 피해자 명의의 권리의무에 관한 사문서인 인감증명서발급위임장 1매를 위조하고, 그 자리에서 위 가.항과 같은 방법으로 이를 행사하고,
 
다.  2002. 6. 1. 위 가.항과 같은 장소에서 같은 방법으로 피해자 명의의 권리의무에 관한 사문서인 인감증명서발급위임장 1매를 위조하고, 그 자리에서 위 가.항과 같은 방법으로 이를 행사하고,
 
2.  2002. 6. 3.경 서울 강남구 삼성동 142-43에 있는 삼성생명빌딩 1층에서 피해자가 자신의 명의로 가입한 삼성생명보험(주)의 여성시대건강보험, 슈퍼홈닥터보험 2종, 퍼펙트보험 등 총 4건의 보험에 대하여 피해자로부터 위 보험해약신청 및 해약환급금 수령에 대한 권한을 위임받은 사실이 없음에도 마치 위 권한을 위임받은 것처럼 행사할 목적으로 함부로 위임하는 분 성명란에 "(이름생략)"이라고 기재한 후 소지하고 있던 피해자의 인장을 날인하여 사실증명에 관한 사문서인 피해자 명의의 보험해약신청 및 해약환급금 수령에 관한 위임장 1매를 위조하고, 그 자리에서 그 정을 모르는 삼성생명보험(주) 담당직원인 신동선에게 제출하여 이를 행사하고,
 
3.  2002. 6. 28.경 피해자로부터 동인 소유의 (자동차등록번호 생략) 그랜저 승용차의 매도를 허락받은 사실이 없음에도 이를 타에 매도하기로 마음먹고 서울 강남구 삼성동 (번지생략)에 있는 피고인의 집에서 행사할 목적으로 함부로 인쇄된 양식에 위 차량번호, 피해자의 성명, 주민등록번호, 주소 등을 기재하여 피해자 명의의 권리의무에 관한 사문서인 자동차매매계약서 1매를 위조하고, 그 자리에서 그 정을 모르는 (주)더나인닷컴 성명불상 담당자에게 교부하여 이를 행사하고,
 
4.  2002. 9. 23. 서울 강남구 청담동에 있는 SK텔레콤 강남지점 사무소에서, 피해자로부터 통화내역서 열람에 대하여 권한을 위임받은 사실이 없음에도 마치 위 권한을 위임받은 것처럼 행사할 목적으로 함부로 피해자가 피고인에게 피해자 명의의 이동전화 에 대한 통화내역열람을 위임하는 내용의 사실증명에 관한 피해자 명의의 사문서인 통화내역열람신청서 위임장 1매를 위조하고, 그 자리에서 그 정을 모르는 위 SK텔레콤 강남지점 담당직원 김정미에게 제시하여 이를 행사하였다.
증거의 요지
판시 각 사실 중,
판시 제1의 사실은
 
1.  제1회 공판조서 중 피고인의 이에 일부 부합하는 진술기재
 
1.  증인 피해자의 이 법정에서의 이에 부합하는 진술
 
1.  제2회 공판조서 중 증인 피해자의 이에 부합하는 진술기재
 
1.  검사 작성의 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서사본, 2003. 11. 3.자 피의자신문조서 중 이에 일부 부합하는 각 진술기재
 
1.  5. 7.자 인감증명서사본, 위임장사본(수사기록 제543면), 5. 28.자 인감증명서사본, 6. 1.자 인감증명발급위임장사본, 6. 1.자 인감증명서사본, 인감증명발급현황사본, 각 인감증명발급대장사본, 인감위임장 2부 중 이에 부합하는 각 기재 등을 종합하여,
판시 제2의 사실은
 
1.  제1회 공판조서 중 피고인의 이에 부합하는 진술기재
 
1.  제2회 공판조서 중 증인 피해자의 이에 부합하는 진술기재
 
1.  검사 작성의 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서사본, 2003. 11. 3.자 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 진술기재
 
1.  검사 작성의 신동선에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 진술기재
 
1.  보험계약청약서사본, 해약환급금계산서 및 영수증사본, 보험금영수증사본, 보험해약위임장사본, 보험해약확인서사본 중 이에 부합하는 각 기재
등을 종합하여,
판시 제3의 사실은
 
1.  제1회 공판조서 중 피고인의 이에 일부 부합하는 진술기재
 
1.  제2회 공판조서 중 증인 피해자의 이에 부합하는 진술기재
 
1.  검사 작성의 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서사본, 2003. 11. 3.자 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 진술기재
 
1.  자동차양도증명서사본 중 이에 부합하는 기재
등을 종합하여,
판시 제4의 사실은
 
1.  제1회 공판조서 중 피고인의 이에 일부 부합하는 진술기재
 
1.  제2회 공판조서 중 증인 피해자의 이에 부합하는 진술기재
 
1.  검사 작성의 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서사본, 2003. 11. 3.자 피의자신문조서 중 이에 일부 부합하는 각 진술기재
 
1.  이동전화신청서사본(통화내역열람신청서사본과 같다.), 위임장사본(수사기록 제189면), 통화내역서사본, 통신자료통보서 중 이에 부합하는 각 기재
등을 종합하여
이를 각 인정할 수 있으므로,
판시 각 사실은 모두 그 증명이 있다.
법령의 적용
 
1.  범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 형법 제231조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택)
 
1.  경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
 
1.  미결구금일수 산입
형법 제57조
 
1.  집행유예
형법 제62조 제1항(아래에서 보는 양형이유 참조)
피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단
피고인 및 변호인은, 피고인은 1978. 6. 13. 피해자 피해자과 혼인신고를 하고 살아 오면서 피고인의 재산과 사업의 명의를 자신의 처인 피해자 앞으로 신탁해 두고 오래 전부터 평소에 자신이 피해자의 인감도장을 보관하면서 필요에 따라 직접 대리인으로 피해자의 인감증명서를 발급받아 왔었으므로, 피고인에게는 피해자의 인감증명서를 발부받기 위해 피해자 명의의 인감증명서발급위임장을 작성할 포괄적인 권한이 있었고, 판시 제1의 가.항은 피해자의 명시적인 동의하에, 판시 제1의 나., 다.항은 피해자의 묵시적인 동의하에 위 각 인감증명서발급위임장을 작성한 것이므로, 판시 제1항의 행위는 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄에 해당하지 않는다고 주장한다.
살피건대, 앞서 거시한 증거들에 의하면, 피해자는 1978. 6. 13. 피고인과 결혼한 이후 자신의 인감도장을 스스로 보관하면서 피고인의 요청이 있으면 직접 본인 명의로 인감증명서를 발급받아 피고인에게 교부하여 온 사실(위 제1항의 범행 이전에 피고인이 피해자를 대리하여 동인의 인감증명서를 발급받은 것은 2002. 4. 16. 1회뿐인데, 이는 피해자가 당시 거주지에 있지 않아 인감증명서를 직접 발부받아 줄 수 없는 사정이 있어 개별적으로 피고인에게 피해자의 인감증명서를 발부받도록 위임하였던 것으로 보인다.), 피고인은 2002. 5. 3. 야간에 피해자가 공소외 1과 단둘이 있는 것을 보고는 피해자가 간통한 것으로 강력히 의심하고 있었고, 피해자는 2002. 5. 4. 가출하였다가 2002. 5. 6. 이천시에 있는 성안드레아 신경정신병원에 입원하여 2002. 5. 8. 퇴원한 후 피고인의 집에 있다가 2002. 5. 24. 다시 가출하였으며, 피고인은 2002. 6. 20.경 피해자를 간통으로 고소하고 2002. 7. 2.경 피해자를 상대로 이혼소송을 제기한 사실을 인정할 수 있다.
그렇다면 피고인에게 피해자 명의의 인감증명서발급신청서를 작성할 포괄적인 권한이 있었다고 할 수 없고, 판시 제1항의 범행 당시에는 피고인과 피해자 사이의 신뢰관계가 붕괴되어 가고 있었던 정황 등에 비추어 보면 피고인의 위 각 인감증명서발급위임장 작성에 관해 피해자의 명시적, 묵시적인 동의가 있었다고도 볼 수 없으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장을 받아들이지 않는다.
무 죄 부 분
 
1.  각 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동폭행)의 점에 대하여 
가.  공소사실의 요지
피고인은,
(1) 2002. 5. 3. 23:30에서 23:40경 서산시 운산면 갈산리에 있는 피고인의 처인 피해자 피해자(여, 44세) 운영의 (상호 생략) 3층에서 평소 잦은 피고인의 폭행에 못 이겨 피고인을 피하여 위 장소에 피신하고 있던 피해자를 찾아가 문을 두드렸으나 문을 열어 주지 않자 사다리를 통해서 거실로 들어가 문을 열어 주지 않았다는 이유로 그 곳에 있던 태극기 봉, 목검 등으로 거실에서 TV를 시청하고 있던 피해자의 머리, 다리, 팔 등을 마구 때려 피해자를 폭행하고,
(2) 피고인이 위 (1)항의 일시에 (상호 생략) 3층의 안방에서 외간 남자인 공소외 1이 술에 취하여 자고 있는 것을 발견하고 피해자가 공소외 1과 불륜을 저질렀다는 생각에 피해자 등을 간통죄로 신고하여 서산시 운산면에 있는 서산경찰서 운산파출소에서 피해자와 함께 조사를 받던 중, 2002. 5. 4. 04:00경 피해자를 위 파출소 앞에 주차해 놓은 피고인의 친구 공소외 2의 볼보차량 안으로 불러내어 "공소외 1은 서울에서 너를 몇 번 만난 사실이 있다고 하는데, 너는 왜 만나지 않았다고 거짓말을 하느냐?"고 하면서 손과 발로 피해자의 온몸을 수회에 걸쳐 때려 피해자를 폭행하였다.
 
나.  피고인의 변소
피고인은, 2002. 5. 3. 밤에 (상호 생략) 3층에 올라가 피해자에게 술을 마시고 연락이 잘 안되며 집에도 잘 안 들어오는 것을 말로써 야단친 후, 그 곳에서 자려고 안방에 들어갔는데 술에 취해 팬티만 입고 자고 있던 공소외 1을 발견하고 도망가려고 하는 공소외 1을 잡으려고 공소외 1과 실갱이를 벌였을 뿐이고, 2002. 5. 4. 새벽에 운산파출소 앞에 주차된 볼보차량 안에서 공소외 1와의 관계 등에 관해 피해자와 조용히 대화를 나누었을 뿐이므로, 위 공소사실 기재와 같이 피해자를 각 폭행한 사실이 없다고 주장한다.
 
다.  판 단
(1) 서울지방검찰청 검찰주사보 작성의 수사보고(전문진술 청취보고)의 기재는 피고인이 증거로 함에 동의하지 않았고, 진술자인 김천주의 서명 또는 날인이 없으므로, 증거능력이 없다.
(2) 증인 피해자의 이 법정에서의 진술, 제2회 공판조서 중 증인 피해자의 진술기재, 검사 작성의 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서사본 중 피해자 대질 부분, 피해자에 대한 2003. 5. 15.자, 2003. 11. 10.자 각 진술조서의 각 진술기재, 사법경찰리 작성의 피해자에 대한 2002. 10. 25.자 진술조서(고소보충)사본의 진술기재는 위 공소사실에 부합하는 피해자 피해자의 진술을 내용으로 하는 것인바, 피해자의 진술은 다음과 같은 이유로 믿을 수 없다.
우선, 위 2002. 5. 3. (상호 생략) 3층에서의 폭행의 점에 관하여 살피기로 한다.
피해자는, 2002. 10. 25. 경찰조사시에는 "공소외 1은 남편인 피고인에게 걸릴까봐 방안에 있었기 때문에 피해자가 폭행당하는 것을 보지는 못했지만 그 소리는 들었을 것이다."고 진술하였고(수사기록 제93면), 2002. 12. 26. 검찰에서의 피고인과의 대질신문시 "2002. 5. 3. 예전부터 알고 지내던 공소외 1과 함께 식사를 하고 술을 마시고 (상호 생략)에 갔는데 시간이 늦어 공소외 1을 재우고 다음날 서울로 보내려고 했을 뿐 공소외 1과 성관계를 갖지는 않았다. 피고인이 위 휴게소에 사다리를 타고 올라와 욕설을 하면서 국기봉 등으로 약 1시간 동안 피해자의 온몸을 폭행하고 있었을 때, 공소외 1은 피고인에게 오해를 받을까봐 위 휴게소 3층 내의 방안에서 나오지 않았던 것으로 생각된다."고 진술하였으며(수사기록 제357~360면), 2003. 11. 10. 검찰조사시 "(상호 생략) 3층의 거실에서 TV를 보고 있는데, 피고인이 창문을 열고 들어오자마자 욕설을 하고, 그 곳에 있던 태극기 봉으로 피해자의 온몸을 마구 때렸고, 위 봉이 부러지자 손과 발로 온몸을 수없이 폭행하였으며, 그래도 화가 풀리지 않자 폭행에 사용할 물건을 찾으려고 안방에 들어갔다가 침대밑에 숨어있던 공소외 1을 발견하고 그의 메리야스를 잡아끌고 나왔다. 공소외 1이 아는 사람이냐는 피고인의 질문에 얼떨결에 모르는 사람이라고 대답하자 피고인이 1층에 내려가 휴게소 소장인 공소외 3을 불러오라고 해서 공소외 3을 불러 왔다. 그 때 공소외 1이 빠져나가려고 하고 피고인은 붙잡으려고 하는 과정에서 공소외 1의 메리야스가 다 찢어지는 등 실랑이를 했다."고 진술하였는데(수사기록 제1000, 1001면), 2003. 12. 28. 제2회 공판기일에서는 "피고인이 2002. 5. 3. (상호 생략) 3층에서 문을 열어주지 않는다는 이유로 거실에서 1시간 동안 계속하여 피해자를 폭행한 후에 방안에서 공소외 1을 발견하였는데, 당시 공소외 1은 팬티 차림이 아니라 검은색 양복바지를 입고 그 위에 조끼를 입고 있었다."고 진술하였다.
위 2002. 5. 3. 공소사실 현장에서 피고인에게 발견될 때의 공소외 1의 복장 상태에 관하여, 피고인은 일관되게 팬티 차림이라고 진술하였고, 위 현장에 있었다고 하는 증인 공소외 3의 이 법정에서의 진술도 팬티와 런닝 차림이라고 하여 피고인의 위 진술에 부합됨에 반하여, 피해자는 2002. 12. 26. 검찰에서의 피고인과의 대질신문시에는 팬티 차림이라는 피고인의 진술을 다투지 않았고, 2003. 11. 10. 검찰 조사시에는 메리야스 차림이라고 하여 피고인의 주장에 부합하게 진술하였는데, 2003. 12. 28. 제2회 공판기일에서는 양복바지와 조끼를 입고 있었다고 하면서 피고인과 상반되는 진술을 하고 있어 그 진술이 일관되지 않으므로, 공소외 1의 복장 상태에 관하여는 피고인의 진술이 신빙성이 있고, 피해자의 진술은 신빙성이 없다.
또한, 피해자는 위 2002. 12. 26. 검찰에서의 피고인과의 대질신문시 피고인이 위 휴게소 3층에 들어오자마자 폭행을 시작하여 약 1시간 동안 태극기 봉 등으로 폭행을 당하였다고 진술하였고, 2004. 4. 29. 제9회 공판기일에서 약 1시간 반 정도에 걸쳐 맞은 것 같다고 진술하였음에 반해, 피고인은 "(상호 생략) 3층에 들어가 공소외 1이 있는 줄을 모르고 피해자와 대화하다가 공소외 1을 발견하고는 도망가려는 공소외 1과 실랑이를 하고 있었으므로, 피해자를 폭행할 시간적인 여유가 없었다."고 진술하고 있는바(수사기록 제357면 등), 증인 공소외 3은 이 법정에서 "피고인이 2002. 5. 3. 23:30경 (상호 생략) 3층에 올라갔는데, 그로부터 약 10분이 경과했을 때 피해자가 (상호 생략) 2층의 숙소 문을 두드리면서 큰일났으니 3층으로 올라가자고 해서 3층으로 올라갔다. 3층에서 피고인이 공소외 1과 몸싸움을 하고 있었는데, 피해자가 폭행을 당한 흔적은 없었다."고 진술하여 그 진술이 피고인의 주장에 부합하는 점, 피고인이 자신의 처인 피해자가 외간남자와 있다는 사실을 모른 채 단지 피해자가 잠시 문을 열어 주지 않는다는 이유만으로 사정 여하를 물어보지 않고 위 휴게소 3층에 들어서자마자 욕설을 하고 태극기 봉 등으로 자신의 처를 폭행한다는 것은 경험칙상 이례적인 점 등을 종합하여 보면, 폭행의 경위, 정도 및 시간에 관한 피해자의 진술은 이를 믿을 수 없고, 피고인의 위 변소가 신빙성이 있다.
다음으로, 2002. 5. 4. 볼보차량 안에서의 폭행의 점에 관하여 살피기로 한다.
피해자는, 2002. 10. 25. 경찰 조사시 "볼보차량 안에서 피고인으로부터 폭행을 당하고 있을 때 박영노 부부가 와 있었는데, 위 운산파출소 안에 있었는지 위 차량 옆에 있었는지 알 수가 없어 박영노가 위 폭행 사실을 아는지 잘 모르겠다."고 진술하였고(수사기록 제93면), 2002. 12. 26. 검찰에서의 피고인과의 대질신문시 "볼보차량 안에서 피고인으로부터 폭행을 당하여 코피를 엄청 많이 흘렸는데, 박영노가 바로 옆에 있어서 폭행사실을 알고 있을 것이다."고 진술하였으며(수사기록 제361면), 2003. 5. 15. 검찰 조사시 "위 운산파출소에 갔을 때 피고인으로부터 폭행을 당하여 얼굴 전체에 피멍이 들고, 눈과 얼굴 전체가 상당히 부은 상태였으며, 몸 전체에 피멍이 든 상태로 코피가 상당히 많이 흘렀고, 바지가 바지가랭이로부터 허리까지 완전히 찢어져 팬티가 보일 정도였다."고 진술하였고(수사기록 제502, 503면), 2003. 11. 10. 검찰 조사시 "(상호 생략)에서의 폭행으로 이미 옷이 찢어진 상태로 위 운산파출소에 가서 조사를 받고 있는데, 박영노가 위 파출소 밖으로 불러서 위 볼보차량 안에서 피고인과 대화를 하라고 하여 위 불보차량 안으로 들어갔더니, 피고인이 공소외 1과의 관계를 추궁하면서 손과 발로 온몸을 폭행하여 코피를 많이 흘렸다."고 진술하였으며(수사기록 제1001면), 제2회 공판기일에서 "피고인으로부터 (상호 생략)와 볼보차량 안에서 폭행을 당하여 코피가 멈추지 않고 흘렀다."고 진술하였고, 제9회 공판기일에서 "위 운산파출소에 가기 전에 옷이 찢어졌는지 가서 조사를 받다가 옷이 찢어졌는지 잘 모르겠고, 코피는 위 운산파출소에 가기 전까지는 나오지 않았는데, 위 볼보차량 안에서 피고인이 나를 뒷좌석에 앉히고 깔고 뭉개고 무자비하게 때려서 비로소 코피가 터졌다."고 진술하였는바, 피해자의 위 진술은 코피가 나고 옷이 찢어진 것이 위 운산파출소에 가기 전인지 이후인지 여부, 박영노가 볼보차량 안에서의 폭행사실을 아는지 모르는지에 대한 추측여부에 대하여 일관되지 않는다.
한편, 증인 박영노는 이 법정에서 "2004. 5. 4. 03:00경 위 운산파출소에서 피해자를 봤을 때 흐트러지거나 표나게 멍이 든 것은 보지 못했고, 피고인과 피해자를 대화하라고 위 볼보차량에 태운 후 위 차량으로부터 약 10ｍ 떨어진 곳에 있었는데 위 차량에서 큰소리나 비명소리가 나지는 않았고, 피해자가 위 차량에서 내렸을 때에도 피해자가 폭행을 당한 흔적을 보지는 못했다."고 진술하였고, 증인 공소외 3은 이 법정에서 "피해자가 위 운산파출소에서 조사를 받을 때 피고인이 피해자와 대화를 하려고 밖으로 나가자고 끄는 과정에서 피해자의 옷이 찢어졌고, 내가 박영노의 부탁으로 피해자를 위 운산파출소에서 (상호 생략)로 다시 데려다 줬는데 피해자에게서 폭행당한 흔적을 발견할 수 없었다."고 진술하였으며, 위 범행당시 위 운산파출소에서 조사를 담당한 경찰인 증인 김주천은 이 법정에서 "피해자가 위 운산파출소에 왔을 때 코피가 나지는 않았고 얼굴에 검은색의 멍 비슷한 것이 있었는데 그것이 멍인지 원래 얼굴의 색이 검은색인지 잘 알 수 없었으며, 피해자의 옷은 위 운산파출소 안에서 피고인과 실랑이를 하다가 찢어진 것이고, 피해자가 피고인과 볼보차량에 있다가 위 운산파출소에 다시 들어왔을 때 폭행을 당한 흔적은 보이지 않았다."고 진술했는바, 공소외 2, 3, 김주천의 각 진술은 피해자의 진술과는 상이하고, 오히려 볼보차량 안에서 피해자와 대화만 나누었다는 피고인의 변소에 부합한다[김주천이 진술한 피해자의 얼굴에 있는 검은색의 멍 비슷한 것은, 피해자의 제2회 공판기일에서의 진술, 사법경찰리 작성의 피해자에 대한 진술조서(고소보충)사본의 진술기재(수사기록 제95면), 각 사진의 각 영상(수사기록 제695면)에 비추어보면, 위 공소사실 기재 일시에 비로소 생긴 것이라고 인정할 수 없다].
또한, 비록 자신의 처가 간통이 의심되는 상황에 있었다고 하더라도, 파출소에서 경찰로부터 조사를 받고 있었고 그 조사가 마무리되지 않은 상태에서 사실 파악을 위해 잠시 처와 대화를 하겠다고 하여 파출소 바로 앞에 세워진 차량에 같이 들어가서 처에게 코피가 나서 멈추지 않고 온몸에 멍이 들도록 폭력을 행사한다는 것은 경험칙상 이례적이라고 할 것이므로, 위와 같은 점 등을 종합하여 보면, 2002. 5. 4. 폭행의 점에 관한 피해자의 위 진술도 믿을 수 없다.
(3) 위 피해자의 진술을 제외한 증거로 위 공소사실을 인정할 수 있는지에 관하여 살피기로 한다.
증인 공소외 5의 이 법정에서의 진술, 검사 작성의 공소외 5에 대한 진술조서의 진술기재, 성안드레아 신경정신병원 사실조회 회보서사본의 기재에 의하면, 피고인 및 피해자의 딸인 공소외 5가 피고인과 함께 2002. 5. 6. 서산시에 있는 파라다이스 모텔에 갔을 때와 같은 날 피해자가 이천시에 있는 성안드레아 신경정신병원에 입원하였을 때 피해자 몸의 여러 곳에 멍이 들어 있었던 사실을 인정할 수 있는바, 위 (2)항에서 살펴본 정황에 비추어 보면, 위 각 증거에 의하여 인정되는 피해자 몸의 멍이 위 공소사실 기재 내용과 같은 피고인의 폭행으로 생긴 것이라고 단정할 수 없다.
한편, 검사 작성의 공소외 5에 대한 진술조서 중 2002. 5. 6. 위 파라다이스 모텔에서 피고인과 피해자가 함께 있는 자리에서 공소외 5가 피고인에게 왜 피해자의 몸에 이렇게 멍이 많으냐고 물어보니 피고인이 "화가 나서 피해자를 몇 대 때렸다."고 말하였다는 진술기재 부분(수사기록 제765면)은 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 전문진술을 기재한 조서에 해당하는 것이므로, 형사소송법 제316조 제1항에 의하여 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있고, 여기서 '그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다고 할 것이다( 대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결 등 참조).
그런데 공소외 5는 1986. 9. 25.생의 소녀로 피해자가 가출하여 아버지인 피고인과 함께 살 때인 2002. 10.경과 2002. 12. 27.에는 피고인에게 유리한 내용으로 각 진술서를 작성하고, 수사기관의 전화에 응답하였다가(수사기록 제150, 386면), 2003. 6. 2. 피고인의 집에서 나와 어머니인 피해자와 함께 살면서부터는 2003. 6. 3. 서울지방법원 2002고단10510 피해자에 대한 간통 사건에 증인으로 출석하여 피고인에게 불리하고 피해자에게 유리한 내용으로 진술하는 등으로 앞서의 진술내용을 변경하였는바( 공소외 5의 이 법정에서의 진술, 수사기록 제596~626면, 제717~725면), 공소외 5가 사춘기의 소녀로서 피해자의 가출과 피고인의 피해자에 대한 이혼소송의 제기와 간통고소 등으로 정신적인 충격을 받았을 것임이 인정되므로, 공소외 5가 피해자와 함께 살고 있는 상태에서 피고인에게 불리한 내용으로 진술한 위 전문진술을 기재한 위 조서 부분은 피고인이 그 진술을 하였다는 것에 허위개입의 여지가 거의 없다고 할 수 없어 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 볼 수 없으므로 증거능력이 없다.
(4) 그 밖에 위 각 공소사실을 인정할 증거가 없으므로, 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
 
2.  각 증여계약서에 관한 사문서위조 및 위조사문서행사의 점, 각 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사의 점에 대하여 
가.  공소사실의 요지
피고인은,
(1) (가) 2002. 5. 16.경 서울 강남구 삼성동 (번지 생략)에 있는 피고인의 집에서 피해자 피해자이 화성시 팔단면 덕우리 (번지 생략), (번지 생략), (번지 생략), (번지 생략), (번지 생략), 같은 면 덕천리 (번지 생략)산 23-9에 있는 피해자 명의의 부동산을 피고인에게 증여한 사실이 없음에도 피고인의 위 집에서 피해자를 감금, 폭행하고 있음을 기화로, 행사할 목적으로, 함부로 법무사 오부호로 하여금 피해자가 피고인에게 위 부동산을 증여한다는 내용의 증여계약서를 워드프로세서로 미리 작성하게 한 후 증여인란의 피해자의 이름에 피해자로부터 미리 빼앗아 보관하고 있던 피해자의 인감도장을 날인하는 방법으로 피해자 명의의 권리의무에 관한 사문서인 증여계약서 1매를 위조하고,
(나) 2002. 5. 20.경 위 (가)항의 증여계약서와 함께 피해자가 실신한 틈을 이용하여 동인의 우무인을 찍은 확인서면을 오부호를 통하여 그 위조된 정을 모르는 수원지방법원 오산등기소 성명불상 직원에게 제출하여 이를 행사하고,
(다) 같은 일시경 등기공무원으로 하여금 위 (가)항 부동산의 등기부에 위 부동산이 증여에 의해 피고인에게 소유권이 이전된 양 불실의 사실을 기재케 하고, 즉시 이를 비치케 하여 행사하고,
(2) (가) 2002. 5. 16.경 피해자가 충남 서산시 운산면 갈산리 (번지 생략), (번지 생략), (번지 생략)에 있는 피해자 명의의 부동산과 같은 면 가좌리 (번지 생략), (번지 생략)에 있는 같은 명의의 부동산을 위 (1)의 (가)항과 같은 방법으로 피고인에게 증여한다는 내용의 피해자 명의의 권리의무에 관한 사문서인 증여계약서 1매를 위조하고,
(나) 2002. 6. 3.경 위 (가)항의 증여계약서와 함께 위 (1)의 (나)항과 같은 방법으로 확보한 확인서면을 오부호를 통하여 그 위조된 정을 모르는 대전지방법원 서산지원 등기소 직원에게 제출하여 이를 행사하고,
(다) 같은 일시경 등기공무원으로 하여금 위 (가)항의 부동산의 등기부에 위 (1)의 (다)항과 같이 불실의 사실을 기재케 하고, 즉시 이를 비치케 하여 행사하였다.
 
나.  피고인의 변소
피고인은, 위 공소사실 기재와 같이 위 각 부동산의 소유자 명의가 피해자에게서 피고인 앞으로 변경된 것은 사실이나, 이는 피해자와 사이에 증여계약을 체결하고 피해자의 동의를 얻어 작성한 위 각 증여계약서, 확인서면을 통하여 이루어진 것이므로, 피고인이 위 각 증여계약서 및 확인서면을 위조한 것이 아니고, 따라서 불실의 사실을 위 각 부동산등기부에 기재한 것이 아니라고 주장한다.
 
다.  판 단
피고인이 피해자의 동의 없이 위 각 증여계약서와 확인서면을 작성한 것인지에 관하여 살피기로 한다.
위 공소사실에 부합하는 증거로는 제2회 공판조서 중 증인 피해자의 진술기재, 검사 작성의 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서사본 중 피해자 대질 부분, 피해자에 대한 2003. 5. 15.자, 2003. 6. 10.자, 2003. 10. 6.자, 2003. 11. 10.자 각 진술조서, 오부호에 대한 진술조서 중 피해자 대질 부분의 각 진술기재, 사법경찰리 작성의 피해자에 대한 2002. 12. 3.자 진술조서사본의 진술기재가 있다.
그러나 한편, 오부호는 이 법정 및 검찰에서 "2002. 5. 13. 위 각 부동산의 증여 문제로 피고인의 집을 방문하였다. 그 자리에서 피고인과 피해자가 증여에 관하여 합의한 후 피해자의 동의하에 내가 각 증여계약서에 피해자의 인감도장을 날인하였다. 피해자는 내가 소지하여 간 확인서면 양식 4장에 직접 우무인을 찍었다. 사무실에 돌아온 후 여직원으로 하여금 위 확인서면 양식에 등기할 부동산의 표시, 등기권리자, 특기사항 등을 기재하도록 하여 위 각 확인서면을 작성하였다."고 진술하였고, 경찰청장 작성의 감정결과회신의 기재는 위 (1)의 나.항의 확인서면과 동일한 내용의 것으로서 오부호가 자신의 법무사 사무실에서 보관하고 있던 확인서면에 날인되어 있는 피해자 명의의 우무인이 피해자의 우무인과 일치한다는 내용인바, 피고인의 변소 및 위 오부호의 진술에 부합한다.
또한, 증인 공소외 5의 이 법정에서의 진술, 피해자에 대한 의사 김복률, 최해권 작성의 각 진단서사본의 각 기재, 의사 이신애 작성의 소견서사본의 기재, 성안드레아 신경정신병원 사실조회 회보서사본의 기재, 각 사진의 각 영상만으로는 피해자가 피고인으로부터 감금, 폭행을 당하여 실신한 상태에서 위 각 증여계약서와 확인서면을 작성한 것으로 인정하기에 부족하고, 오히려 위 오부호의 이 법정 및 검찰에서의 진술, 증인 이윤규, 이혜경의 이 법정에서의 각 진술에 의하면 피해자가 위 각 증여계약서와 확인서면 작성시 피고인으로부터 실신을 할 정도의 폭행을 당하지는 않은 사실이 인정되며, 피해자의 제2회 공판기일에서의 진술, 증인 공소외 5의 이 법정에서의 진술, 검사 작성의 피해자에 대한 2003. 10. 6.자 진술조서의 진술기재에 의하면, 공소외 1이 2002. 5. 8.경 피고인의 집으로 전화를 하여 피고인과 통화하여 싸웠고, 피고인과 피해자의 딸인 공소외 5도 당시 공소외 1로부터 수차례 전화가 와서 두려움을 느꼈으며, 이에 피고인은 자신의 집 3개의 전화번호를 모두 바꾼 사실, 당시 피해자는 공소외 1과 함께 있다가 피고인에게 발견되어 피고인에게 미안한 마음을 가지고 용서를 구하고 있었고 피고인과 이혼할 생각은 없었던 사실, 피고인에게 증여된 위 각 부동산은 피고인이 1978.경부터 설계사무실을 차려 운영하면서 얻은 수입을 피고인의 처인 피해자가 저금을 하는 등으로 증식한 자금으로 구입된 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 피해자는, 공소외 1과 사이에 있었던 일로 피고인에게 미안한 마음을 가지고 있던 상태에서 공소외 1로부터 전화를 받아 화가 난 피고인이 피고인의 노력과 자금이 많이 들어간 위 각 부동산의 소유권 명의를 자신의 앞으로 변경해달라고 요구하자, 가정을 유지하려는 생각에서 위 각 부동산에 대한 소유 명의를 피고인 앞으로 이전하는 것에 동의하였을 개연성이 높다.
따라서 위 공소사실에 부합하는 피해자의 위 각 진술은 믿을 수 없고, 달리 위 공소사실을 인정할 증거가 없으므로, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
면 소 부 분
 
1.  공소사실의 요지
피고인은,
 
가.  2002. 5. 7.경부터 같은 달 24일경까지 서울 강남구 삼성동 (번지 생략)에 있는 피고인의 집에서 2002. 5. 3. 공소외 1과 (상호 생략) 3층에 함께 있다가 피고인에게 발각된 일로 서산시 "파라다이스 모텔"에 피신해 있던 피해자 피해자을 찾아내 강제로 1일동안 정신병원에 입원시켰다가 위 집으로 끌고와 도망가지 못하도록 방문, 거실문, 대문 등에 자물쇠를 별도로 설치하여 채우고, 피고인의 모, 누나 공소외 6 등으로 하여금 열쇠를 관리하게 하면서 피해자를 감시하게 하는 등의 방법으로 약 17일 동안 음식물을 제대로 주지 않고 피해자를 감금하면서 "공소외 1과의 간통 사실을 인정하는 자술서를 써라."고 강요하였으나 피해자는 간통 사실이 없다면서 완강히 거부하자 피해자의 옷을 강제로 발가벗겨 나체로 만든 상태에서 쇠로 만든 벽난로 부지깽이, 허리띠, 옷걸이, 각목 등을 이용하여 피해자의 전신을 구타하고, 항거 불능의 상태에 있는 피해자의 음부에 장식용 돌과 헤어브러쉬, 파마루프 등을 집어넣다 뺐다 하고 머리카락을 가위로 자르고, 면도칼로 음모를 밀고 담뱃불로 손등을 지지는 등 구타하여 피해자를 수회에 걸쳐 실신시키고, 물을 뿌려 깨어나게 하고 잠을 자지 못하게 하는 등 가혹행위를 하여 피해자로 하여금 약 2주간 이상의 치료를 요하는 전신다발성좌상, 좌측수부화상 등의 상해를 가하고,
 
나.  위 가항의 일시, 장소에서 피해자를 감금한 상태에서 위와 같이 드라이용 빗을 피해자의 음부에 끼웠다 뺐다 하여 피해자의 음부에서 피가 흐르는데도 위 빗을 음부에 그대로 끼워놓고 완전히 일어서거나 앉지도 못하는 엉거주춤한 자세에서 "공소외 1에게 강간을 당하였다. 공소외 1과 간통을 하였다."라는 등의 허위 내용의 자술서 등을 강제로 작성하도록 하여 피해자로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다.
 
2.  확정된 약식명령의 존재
약식명령사본(증 제7호증), 서울중앙지방검찰청 검찰주사보 작성의 2004. 4. 8.자 수사보고(미상전과 확인보고)의 각 기재에 의하면, 피고인은 2003. 1. 14. 서울지방법원에서 폭행죄로 벌금 50만 원의 약식명령을 발령받아 2003. 2. 25. 그 약식명령이 확정되었는데, 그 범죄사실은 "피고인이 2002. 5. 10. 시간불상경 서울 강남구 삼성동 (번지 생략) 소재 피고인의 주거지에서 부인인 피해자 피해자(여, 43세)이 간통한 사실대로 자술서를 작성하지 않는다는 이유로 손으로 동녀의 빰을 때리고 발로 동녀의 몸을 차 동녀를 폭행하였다."는 것인 사실을 인정할 수 있다.
 
3.  판 단
(1) 공소사실이나 범죄사실의 동일성은 형사소송법상의 개념이므로 이것이 형사소송절차에서 가지는 의의나 소송법적 기능을 고려하여야 할 것이고, 따라서 두 죄의 기본적 사실관계가 동일한가의 여부는 그 규범적 요소를 전적으로 배제한 채 순수하게 사회적, 전법률적인 관점에서만 파악할 수는 없고, 그 자연적, 사회적 사실관계나 피고인의 행위가 동일한 것인가 외에 그 규범적 요소도 기본적 사실관계 동일성의 실질적 내용의 일부를 이루는 것이라고 보는 것이 상당하다( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 1998. 8. 21. 선고 98도749 판결 등 참조).
(2) 우선, 이 사건 중 위 중감금치상의 공소사실과 약식명령이 확정된 위 폭행죄의 범죄사실의 동일성에 관하여 살피기로 한다.
형법 제281조 제1항, 제277조 제1항의 중감금치상죄는 사람을 감금하여 '가혹한 행위'를 가하여 상해에 이르게 한 경우 성립하는데, 위 '가혹한 행위'란 생명·신체에 위험을 줄 수 있는 육체적 또는 정신적 고통을 가하는 일체의 행위를 의미하고, 위 죄의 보호법익은 사람의 잠재적인 이전(移轉)의 자유와 신체의 건재(健在) 및 건강(健康)이다.
형법 제260조 제1항의 폭행죄는 사람의 신체에 대하여 '폭행'을 가한 경우 성립하는데, 위 '폭행'이란 사람의 신체에 대한 유형력 행사 등 불법한 일체의 공격을 의미하고, 위 죄의 보호법익은 신체의 완전성 내지 불가침성, 즉 신체의 건재(健在)이다.
다시 이 사건으로 돌아와 살피건대, 유죄로 확정된 위 폭행죄는 그 범행일시가 이 사건 중감금치상죄의 감금기간 중에 이루어졌으며, 위 두 죄의 범행장소도 모두 위 피고인의 주거지로 동일한 점, 위 두 죄는 모두 피고인이 피해자와 공소외 1의 관계를 의심하여 피해자로 하여금 간통 사실에 관한 자술서를 쓰라고 강요하던 과정에서 이루어진 것으로 그 범행동기와 상대방이 동일한 점, 신체의 건재(健在)라는 폭행죄의 보호법익은 중감금치상죄에 의하여도 보호되는 법익이고, 유죄가 확정된 위 폭행죄의 폭행행위가 중감금치상죄의 가혹행위에 해당하는 것으로도 평가되는 점을 종합하여 보면, 위 유죄가 확정된 폭행죄와 이 사건 중감금치상죄는 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 법조경합의 한 태양인 흡수관계에 있다고 볼 것이다.
따라서 비록 유죄가 확정된 위 폭행죄가 2002. 5. 7.경부터 2002. 5. 24.경까지 사이인 약 17일 동안의 이 사건 중감금치상죄 감금기간 중 단 하루의 폭행을 그 내용으로 하고 있고, 이 사건 중감금치상죄의 가혹행위의 수단과 방법이 위 폭행죄의 폭행 내용보다 가혹한 면이 있어 이를 참작하고, 위 (1)항의 법리에 따라 그 자연적, 사회적 사실관계나 피고인의 행위가 동일한 것인가 외에 그 규범적 요소를 고려하더라도, 실질적으로 1죄만을 구성하는 위 두 죄는 기본적 사실관계가 동일하다고 보는 것이 상당하다.
(3) 다음으로, 이 사건 중 위 강요의 공소사실과 약식명령이 확정된 위 폭행죄의 범죄사실의 동일성에 관하여 살피기로 한다.
형법 제324조의 강요죄는 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 한 경우에 성립하는 것으로, 의사결정의 자유와 그 활동의 자유를 보호법익으로 하는바, 폭행죄의 폭행을 그 행위태양의 하나로 삼고 있는 점, 유죄로 확정된 위 폭행죄는 그 범행일시가 이 사건 강요죄의 강요행위 기간 중에 이루어졌으며, 위 두 죄의 범행장소도 모두 위 피고인의 주거지로 동일한 점, 위 두 죄는 모두 피고인이 피해자와 공소외 1의 관계를 의심하여 피해자로 하여금 간통 사실에 관한 자술서를 쓰라고 강요하던 과정에서 이루어진 것으로 그 범행동기와 상대방이 동일한 점, 위 두 죄의 행위는 모두 피고인이 피해자로부터 간통 사실에 관한 자술서를 받으려는 단일한 범의하에 저지른 상호 수단과 결과의 관계에 있는 일련의 행위로서 밀접한 관계에 있는 점 등을 종합하면, 위 두 죄는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려하여 판단하더라도 그 기본적 사실관계가 동일한 것이라고 볼 것이다.
(4) 그렇다면 약식명령이 확정된 위 폭행죄의 범죄사실과 이 사건 중 위 중감금치상 및 강요의 각 공소사실은 모두 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하여 위 약식명령의 효력이 이 사건 공소사실 중 위 중감금치상 및 강요의 점에도 미친다고 할 것이므로, 결국 위 각 공소사실에 대하여는 확정판결이 있는 경우에 해당하여 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 각 면소를 선고한다.
양 형 이 유
피고인은 비록 피해자가 자신의 처라고 하더라도 피해자의 동의 없이 판시 피해자 명의의 각 인감증명서발급위임장, 보험해약신청 및 해약환급금 수령에 관한 위임장, 자동차매매계약서, 통화내역열람신청서 위임장을 각 위조하고 이를 행사하여서, 피해자의 재산 및 사생활에 관한 자유를 침해하고, 문서에 관한 거래의 안전과 신용을 훼손하였는바, 마땅히 그 행위에 상응하는 벌을 받아야 할 것이다.
다만, 피고인의 이 사건 범행으로 인한 피해정도가 그다지 크지 않은 점, 피해자가 외간 남자와의 부정한 관계가 의심되는 상황에서 가출을 하는 등으로 피고인의 이 사건 범행을 어느 정도 유발한 측면이 있는 점, 피해자의 부적절한 행동으로 인해 피고인이 이혼소송을 제기하여, 가족간의 화목이 훼손되는 등으로 피고인도 많은 정신적, 물질적 손해를 입은 점, 피고인은 3회의 벌금형 외에는 형벌을 받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 개전의 정의 정도 등 제반 양형의 조건들을 참작하여 형을 정하고 집형을 유예하기로 하여 주문과 같이 판결한다.