【판시사항】

지하시설을 하는 경우에 있어서 경계로부터 두어야 할 거리에 관한 사항 등을 규정한
민법 제244조가 강행규정인지 여부(소극)

【판결요지】

지하시설을 하는 경우에 있어서 경계로부터 두어야 할 거리에 관한 사항 등을 규정한
민법 제244조는 강행규정이라고는 볼 수 없으므로 이와 다른 내용의 당사자간의 특약을 무효라고 할 수 없다.

【참조조문】

민법 제244조

【전문】

【원고, 상고인】

유용갑 소송대리인 변호사 김인기, 김영수

【피고, 피상고인】

김영식 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 김홍재

【원심판결】

서울고등법원 1980.5.22. 선고 75나1318 판결

【주 문】

상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고 소송대리인의 상고이유 제1,2,3점을 함께 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거들을 종합하여, 소론 판시와 같이 요컨대, 1969.12.23 원고와 피고 김영식 사이에 위 피고가 그때까지 원고 소유 건물의 인접지에서 지하 1층, 지상 17층 건물을 신축하기 위하여 깊이 3.5미터의 지하실 심굴공사를 하면서 경계로부터 민법 제244조에 따른 이격거리 1.75미터에 미달하는 1.2미터 거리에 철근을 넣은 콩크리트로 지하실 용벽을 비롯한 지하실 천정과 바닥등 그 축조공사를 하여 원고 소유 건물에 손상을 가함으로써 원고에게 입힌 손해의 배상으로 금 4,900,000원 및 원고 소유 대지중 일부 공지부분의 매수 대금으로 금 10,000원, 합계 금 5,000,000원을 원고에게 지급하고, 그 대신 원고는 법정 이격거리에 대한 주장을 양보하여 그때까지 이루어진 공사를 기초로 건축공사를 계속할 것을 승인하기로 하는 내용의 약정이 이루어졌고 피고 김치종은 피고 김영식과 함께 이 사건 건축공사에 관여하고 위와 같이 화해함에 있어 피고 김영식의 대리인으로서 관여하였으며, 피고들은 그 약정을 기초로 건축공사를 다시 진행한 사실을 인정하고, 피고들이 위 약정 이후에 이미 법정 이격거리에 맞추어 매립한 부분을 다시 파내었다거나 지상건물 부분의 공사시에 발판 및 콩크리트 형틀을 원고 소유 건물의 벽과 옥상에 설치하거나 밀착시키는 등의 새로운 불법행위로 원고 소유 건물에 다시 손상을 가하였다는 원고의 주장사실을 그에 부합하는 듯한 그 거시증거들은 믿을 수 없거나 그 인정자료로 하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으니 결국 위 합의 이후에 피고들이 다시 새로운 불법행위를 하여 원고 소유 건물에 새로운 손해를 발생시켰음을 전제로 하는 원고의 청구는 이유없다고 하여 배척하였음이 분명하다.
원심판결을 기록에 의하여 검토하여 보니 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 그 증거취사과정에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 또 민법 제244조는 강행규정이라고는 볼 수 없으므로 이와 다른 내용의 당사자 특약을 무효라고 할 수 없을 뿐 아니라, 원고와 피고 김영식 사이의 위 약정을 기초로 그후 계속된 건축행위가 원고에 대하여 불법행위를 구성한다고도 할 수 없을 것이므로, 원심이 위 합의를 유효한 것으로 보고 그 이후 새로운 불법행위가 없었다고 한 판단 역시 정당하며 거기에 소론과 같은 심리미진, 판단유탈 또는 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.
결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.