【판시사항】

[1] 합동범의 성립 요건
[2] 양형위원회 ‘양형기준’의 효력
[3] 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등 진술의 신빙성 유무를 판단하는 방법
[4]
형법 제299조 준강간·준강제추행죄에서 ‘항거불능의 상태’의 의미

【참조조문】

[1]
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항,
형법 제299조
[2]
법원조직법 제81조의2,
제81조의6,
제81조의7
[3]
형사소송법 제308조
[4]
형법 제299조

【참조판례】

[1]
대법원 1998. 2. 27. 선고 97도1757 판결(공1998상, 951),
대법원 2001. 12. 11. 선고 2001도5458 판결 / [3]
대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도362 판결,
대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결(공2007상, 96),
대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도7917 판결 / [4]
대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결(공2000하, 1574),
대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결

【전문】

【피 고 인】

【상 고 인】

피고인들 및 검사

【변 호 인】

법무법인 국제 외 1인

【원심판결】

서울고법 2012. 2. 3. 선고 2011노2871 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】

상고이유(기간 경과 후에 제출된 보충이유는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 
1.  피고인 1의 상고이유에 대하여 
가.  합동범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하나, 그 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하면 되고, 사전에 반드시 어떠한 모의과정이 있어야 하는 것도 아니어서 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립하며, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 수 있는 사정이 있으면 되는 것이다( 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001도5458 판결 등 참조).
원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 1이 이 사건 공동피고인들과 순차적으로 공모하고 합동하여 피해자가 술에 취해 잠이 들어 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 이 사건 1차 추행을 하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 합동준강제추행죄의 구성요건에 관한 법리를 오해하거나 증거 없이 피고인들의 공모관계를 의제·추정하는 등의 위법이 없다.
 
나.  피고인 1이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 수단과 방법, 범행을 전후한 행동 등 이 사건 기록에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 원심이, 피고인 1의 경우 이 사건 범행 당시 다소 술에 취한 상태에 있었다는 점은 인정되지만 그로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고 볼 수는 없다고 보아 피고인 1의 심신미약 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심신미약에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미치는 등의 위법은 없다.
 
다.  법원조직법 제81조의2 이하의 규정에 의하여 마련된 대법원 양형위원회의 양형기준은 형사재판에 있어서의 합리적 양형을 위해 마련된 일반적이고 객관적인 기준이므로 법관의 양형에 있어 존중되어야 하나, 구체적 사건마다의 다양하고 특수한 사정을 모두 포섭하거나 반영하여 그에 상응하는 양형까지를 제시할 수는 없는 것이므로, 법적인 구속력을 가지는 것은 아니다. 또한 피고인 1에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 심히 부당하다는 취지의 상고이유는 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 이러한 경우 사실심인 원심이 피고인에 대한 양형조건이 되는 범행의 동기 및 수법이나 범행 전후의 정황 등의 제반 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였음을 들어 상고이유로 삼을 수도 없다( 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12627 판결 참조). 따라서 그 선고된 형이 양형기준에 반한다거나 부당하다는 주장은 받아들일 수 없다.
 
2.  피고인 2의 상고이유에 대하여 
가.  원심판결 이유를 앞서 본 합동범의 구성요건에 관한 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 2가 이 사건 공동피고인들과 순차적으로 공모하고 합동하여 피해자가 술에 취해 잠이 들어 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 피해자에 대하여 이 사건 1차 추행을 하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하는 한편, 이와 달리 피고인 2가 작성하여 ○○대학교 양성평등센터에 제출한 진술서의 임의성과 신빙성이 인정되지 않는다거나 이 사건 공동피고인들이 위 양성평등센터에서 한 진술과 경찰 단계에서 한 진술은 그 신빙성이 인정되지 않아 피고인 2 자신의 자백에 대한 보강증거가 될 수 없다는 주장을 배척한 조치는 모두 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 진술의 임의성과 자백의 의미 및 자백의 보강법칙에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법은 없다.
 
나.  법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고( 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도7917 판결 등 참조), 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도362 판결 등 참조).
한편 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 여기에서의 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미하는 것이다 ( 대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조).
원심판결 이유를 위 법리와 그 채택 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 2차 추행에 관한 피해자의 진술에 신빙성이 있다고 판단한 다음, 여기에 관련 증거들을 종합하여 피고인 2가 술에 취하여 항거불능인 상태에 있는 피해자에 대하여 이 사건 2차 추행을 하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 모두 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 준강제추행죄에서의 항거불능 상태에 관한 법리를 오해하거나 피해자 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법은 없다.
 
3.  검사의 상고이유에 대하여
원심은, 그 판시와 같은 이유로 피고인 1, 2가 합동하여 이 사건 2차 추행을 하였다고 볼 수는 없고 각각 단독범으로 이 사건 2차 추행을 범하였다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 앞서 본 합동범에 관한 법리와 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 합동준강제추행죄의 구성요건에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 
4.  결론
그러므로 검사의 상고와 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.