【판시사항】

[1] 동시이행 항변권의 대항을 받는 채권을 자동채권으로 하는 상계가 허용되는지 여부(소극)
[2] 부동산교환계약에서 목적 부동산에 설정된 담보권의 피담보채무를 인수하기로 약정한 경우, 일방이 상대방의 채무인수의무 불이행으로 그 채무를 대신 변제하였다면 그로 인한 상대방의 손해배상채무와 일방의 소유권이전등기의무가 동시이행관계에 있는지 여부(적극)
[3] 동시이행관계에 있는 채무를 부담하는 쌍방 당사자 중 일방이 과거 현실의 제공을 하여 상대방이 수령지체에 빠진 적이 있다는 사실만으로 상대방이 동시이행 항변권을 상실하는지 여부(소극) / 동시이행관계에 있는 쌍방 채무 중 어느 한 채무의 이행불능으로 발생한 손해배상채무가 다른 채무와 동시이행관계에 있는지 여부(적극)
[4] 부동산에 관한 소유권이전등기의무를 부담하는 채무자가 이행의 제공으로 채권자가 수령지체에 빠진 후 부동산을 제3자에 양도함으로써 위 등기의무의 이행이 불능하게 된 경우, 채무자가 이행불능에 따른 손해배상채무를 부담하는지 여부(원칙적 적극)

【참조조문】

[1] 민법 제492조, 제536조
[2] 민법 제390조, 제536조, 제596조
[3] 민법 제536조
[4] 민법 제390조, 제401조

【참조판례】

[1] 대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다55222,55239 판결(공2002상, 49), 대법원 2004. 5. 28. 선고 2001다81245 판결(공2004하, 1050) / [2] 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다23193 판결(공1993상, 962), 대법원 2004. 7. 9. 선고 2004다13083 판결(공2004하, 1330) / [3] 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다56490 판결(공1993하, 2589), 대법원 1995. 3. 14. 선고 94다26646 판결(공1995상, 1602), 대법원 2000. 2. 25. 선고 97다30066 판결(공2000상, 777)

【전문】

【원고, 상고인】

【피고, 피상고인】

【원심판결】

서울고법 2009. 12. 23. 선고 2009나25946 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다. 
1.  상고이유 제1점 
가.  손해배상책임의 성립에 관한 채증법칙 위반의 점 등에 대하여
(1) 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거 등에 의하면, ① 소외 1과 피고가 2003. 10. 21. 소외 1 소유의 원주시 (주소 1 생략) 외 4필지 토지(이하 ‘흥업리 토지’라고 한다)와 피고 소유의 강원도 (주소 2 생략) 소재 ○○아파트 에이동 105호 외 9세대의 아파트(이하 ‘○○아파트’라고 한다), 춘천시 (주소 3 생략) 외 2필지 토지 및 그 지상 펜션 1채(이하 ‘봉명리 토지’라고 한다)를 교환하는 계약(이하 ‘이 사건 교환계약’이라고 한다)을 체결한 사실, ② 이 사건 교환계약 체결 당시 피고는 소외 1의 흥업리 토지를 담보로 한 교보생명보험 주식회사(이하 ‘교보생명’이라 한다)에 대한 3억 원의 차용금채무를 인수하고, 소외 1은 피고의 ○○아파트(그 107호, 307호 및 507호는 제외한다)를 담보로 한 단계새마을금고에 대한 169,000,000원의 차용금채무와 ○○아파트에 관한 65,000,000원의 임대차보증금반환채무 및 봉명리 토지를 담보로 한 단구새마을금고에 대한 2억 원의 차용금채무를 인수하기로 약정한 사실, ③ 피고가 2003. 12. 5. 흥업리 토지에 관한 소유권이전등기를 마치고, 2004. 5. 13. 소외 1의 교보생명에 대한 위 차용원리금 합계 306,069,158원을 변제한 사실, ④ 소외 1은 피고의 단계새마을금고 및 단구새마을금고에 대한 위 각 차용금채무의 담보로 제공되어 있지 아니하던 ○○아파트 107호, 307호 및 507호에 관하여서만 2003. 10. 24. 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤을 뿐 그 나머지 7세대의 ○○아파트(이하 ‘나머지 ○○아파트’라고 한다)와 봉명리 토지에 대하여는 피고의 이행제공 및 수령 촉구에도 소유권이전등기를 경료받지 아니하였고, 피고의 단계새마을금고 및 단구새마을금고에 대한 위 각 차용금채무도 인수하여 가지 아니한 사실, ⑤ 피고가 단계새마을금고에 위 대출금 169,000,000원에 대한 2004. 5. 1.부터 2007. 10. 3.까지의 이자 및 연체이자로 49,291,650원을 지급하고, 단구새마을금고에 위 대출금 200,000,000원에 대한 2004. 5. 17.부터 2007. 5. 23.까지의 이자 및 연체이자로 46,423,260원을 지급한 사실, ⑥ 피고가 2007. 7. 23. 소외 2 앞으로 봉명리 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳤고, 2007. 11. 12. 소외 3 앞으로 나머지 ○○아파트에 관한 소유권이전등기를 마친 사실 등을 알 수 있다.
원심은 위와 같은 사실 등을 인정한 다음, 소외 1이 이 사건 교환계약을 체결하면서 인수하기로 약정한 피고의 단계새마을금고 및 단구새마을금고에 대한 위 각 차용금채무를 인수하지 아니하여 피고가 합계 95,714,910원의 손해를 입었으므로 소외 1은 피고에게 그 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다.
(2) 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 형평의 원칙을 위반하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 인정하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 
나.  동시이행관계에 관한 법리 오해의 점 등에 대하여
(1) 원심은, 피고의 소외 1에 대한 위 95,714,910원 상당의 손해배상채권에 대하여 소외 1은 동시이행항변권을 가지므로 피고는 위 손해배상채권을 자동채권으로 하여 원고가 소외 1로부터 양수한 피고에 대한 구상금채권 및 약정금채권과 상계할 수 없다는 취지의 원고의 주장을 다음과 같은 이유로 배척하였다. 즉, 피고가 소외 1에게 나머지 ○○아파트와 봉명리 토지에 관한 소유권이전등기의무의 이행제공을 하였음에도 소외 1이 이를 수령하지 아니하였고 소외 1이 피고의 위 각 차용금채무를 인수할 의무도 이행하지 아니하여 피고의 소외 1에 대한 위 손해배상채권이 발생한 것이므로 위 손해배상채권은 동시이행항변권의 대항을 받지 아니한다고 판단하고 피고의 소외 1에 대한 위 손해배상채권을 자동채권으로 한 상계항변을 인용하였다.
(2) 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍할 수 없다.
동시이행의 항변권의 대항을 받는 채권을 자동채권으로 하여 상대방의 채권과의 상계를 허용하면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실시키는 결과가 되어서 그러한 상계는 허용될 수 없는 것이 원칙이다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2001다81245 판결 등 참조). 한편 부동산교환계약에 있어서 목적 부동산에 설정된 담보권의 피담보채무를 인수하기로 하는 약정이 행하여진 경우 그 일방이 상대방의 채무인수의무 불이행으로 말미암아 그 채무를 대신 변제하였다면 그로 인한 손해배상채무는 채무인수의무의 변형으로서 일방의 소유권이전등기의무와 상대방의 그 손해배상채무는 대가적 의미가 있어 이행상 견련관계에 있다고 할 것이고, 따라서 양자는 동시이행의 관계에 있다고 해석함이 공평의 관념 및 신의칙에 합당하다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004다13083 판결 등 참조). 그리고 동시이행관계에 있는 채무를 부담하는 쌍방 당사자 중 일방이 먼저 현실의 제공을 하고 상대방을 수령지체에 빠지게 하였다고 하더라도 그 이행의 제공이 계속되지 아니하였다면 과거에 이행제공이 있었다는 사실만으로 상대방이 가지는 동시이행의 항변권이 소멸하지 아니하고(대법원 1993. 8. 24. 선고 92다56490 판결, 대법원 1995. 3. 14. 선고 94다26646 판결 등 참조), 또한 동시이행의 관계에 있는 쌍방의 채무 중 어느 한 채무가 이행불능이 됨으로 인하여 발생한 손해배상채무도 여전히 다른 채무와 동시이행의 관계에 있다고 할 것이다(대법원 2000. 2. 25. 선고 97다30066 판결 등 참조). 그리고 비록 어떠한 부동산에 관한 소유권이전등기의무에 관하여 채무자가 일단 그 이행제공을 하여 채권자가 수령지체에 빠지게 되었다고 하더라도 그 후 채무자가 목적 부동산을 제3자에게 양도하여 그 소유권이전등기의무의 이행이 불능하게 되었다면, 채무자는 다른 특별한 사정이 없는 한 민법 제401조, 제390조에 기하여 상대방에 대하여 자기 채무의 이행불능으로 인한 손해배상채무를 부담한다고 할 것이다.
이러한 법리에 비추어 살펴보면, 소외 1의 피고에 대한 위 95,714,910원 상당의 손해배상채무와 피고의 소외 1에 대한 나머지 ○○아파트와 봉명리 토지에 관한 소유권이전등기의무는 이 사건 교환계약상 대가적 의미가 있어 이행상 견련관계에 있다고 인정되므로 양자는 애초 동시이행의 관계에 있다고 할 것이고, 피고가 자신의 소유권이전등기의무에 관하여 이행제공을 하였다고 하더라도 그 이행의 제공이 계속되지 아니하였다면 소외 1의 동시이행항변권이 소멸한다고 할 수 없다. 또한 피고가 봉명리 토지와 나머지 ○○아파트에 관하여 제3자 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다면 다른 특별한 사정이 없는 한 이로써 그가 이 사건 교환계약에 기하여 소외 1에 대하여 부담하는 소유권이전등기의무는 이행불능이 되어 피고는 그로 인한 손해배상채무를 부담한다고 할 것이다. 그렇다면 피고의 소외 1에 대한 위 95,714,910원의 손해배상채권은 동시이행항변권의 대항을 받아 이를 자동채권으로 한 상계는 허용되지 아니한다고 볼 여지가 있다.
그런데도 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고의 소외 1에 대한 위 손해배상채권은 동시이행항변권의 대항을 받지 아니한다고 단정한 것에는 동시이행항변에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 
2.  상고이유 제2점 및 제3점
원심은 그 판시와 같은 사실 등을 인정한 다음, 원고가 2005. 5. 31. 피고에게 이 사건 토목공사비 명목으로 5천만 원을 송금하였다고 인정되지 아니하고, 또 피고는 소외 4에게 이 사건 토목공사비 중 2차 토목공사비로 28,000,000원을 지급하였다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 인정하거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 
3.  결론
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.