【판시사항】

[1] 고등학교 교사들이 소속 학교 학생들의 학업수행 정도의 측정 및 내신성적을 산출하기 위하여 남의 것을 그대로 베끼지 아니하고 출제한 시험문제의 질문의 표현이나 제시된 답안의 표현에 최소한도의 창작성이 있는 경우, 그 시험문제가 저작권법상의 저작물에 해당하는지 여부(적극)
[2] 단체명의저작물의 저작권 귀속에 관한
저작권법 제9조에서 정한 ‘일반공중’의 의미

[3] 공립고등학교 교사들이 출제한 교내 중간·기말 고사 시험문제가 당해 고등학교의 명의로 공표된 단체명의저작물로서
저작권법 제9조에 의하여 그 저작권이 위 학교의 설립주체인 지방자치단체에 귀속한다고 한 사례

[4] 사립고등학교 교사들이 출제한 교내 중간·기말 고사 시험문제가
저작권법 제9조의 단체명의저작물에 해당하지 않으므로 그 저작권은 출제자인 교사들에게 귀속한다고 한 사례

【판결요지】

[1] 고등학교 교사들이 단독 또는 공동으로 출제한 시험문제가 고등학교 교육과정에서 요구되는 역사적인 사실이나 문학작품 등의 인문·사회학적 지식과 이해의 정도, 자연과학적인 원리나 컴퓨터 등에 대한 지식과 이해의 정도, 외국어의 해독능력 등을 묻는 것으로서, 비록 시험문제 중 일부가 교과서, 참고서, 타 학교 기출시험문제 등의 일정한 부분을 발췌하거나 변형하여 구성되었고, 시험문제가 현행 교과과정에 따른 교육내용을 전달하기 위하여 그 교육과정에서 요구되는 정형화된 내용들과 불가분의 관계에 있다 하더라도, 위 교사들이 자신들의 교육이념에 따라 소속 학교 학생들의 학업수행 정도의 측정 및 내신성적을 산출하기 위하여 정신적인 노력을 기울여 남의 것을 그대로 베끼지 아니하고 출제한 시험문제의 질문의 표현이나 제시된 답안의 표현에 최소한도의 창작성을 인정할 수 있다면 위 시험문제는 저작권법에 의하여 보호되는 저작물에 해당한다.
[2]
저작권법 제9조에 의하면 법인 등의 실질적 지휘·감독을 받으며 그 업무에 종사하는 자가 법인 등으로부터 직접 명령받은 것뿐만 아니라 고용의 과정에서 통상적으로 업무로서 기대되는 범위 내에서 법인 등의 기획하에 저작물을 작성하고 그 저작물이 법인 등의 명의로 일반공중에게 공개된 경우, 저작자의 기명저작물이 아닌 이상 저작물의 저작권은 저작자가 아닌 법인 등에게 귀속하는바, 여기서의 ‘일반공중’은 불특정 다수인인 경우뿐만 아니라 특정 다수인인 경우도 포함한다.

[3] 공립고등학교 교사들이 출제한 교내 중간·기말 고사 시험문제가 당해 고등학교의 기획하에 소속 교사들이 업무상 작성한 것이고, 문제지에 학교 명칭만이 기재되고 출제자 표시는 되어 있지 않으며, 특정 다수인인 위 학교의 해당 학년 학생들에게 배포되고 회수되지 않았으므로, 이는 당해 고등학교의 명의로 공표된 단체명의저작물로서
저작권법 제9조에 의하여 그 저작권이 위 학교의 설립주체인 지방자치단체에 귀속한다고 한 사례.

[4] 사립고등학교 교사들이 출제한 교내 중간·기말 고사 시험문제가 시험지 중 일부에 해당 시험을 특정하는 시험지 표제문구로 당해 학교의 명칭이 기재되어 있기는 하나, 이는 출제자가 임의로 해당 시험을 특정하기 위하여 표시한 것으로 저작권의 귀속주체를 표시하였다고 보기 어려운 점 등에 비추어 위 시험문제를
저작권법 제9조의 단체명의저작물로 볼 수 없고, 그 저작권은 출제자로 시험지에 기명된 교사들에게 귀속한다고 한 사례.

【참조조문】

[1]
저작권법 제2조 제1호
[2]
저작권법 제2조 제2호,
제9조
[3]
저작권법 제9조
[4]
저작권법 제2조 제2호,
제9조

【전문】

【원 고】

김용환외 39인 (소송대리인 변호사 남기송)

【피 고】

교육지대 주식회사 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 김영국외 1인)

【변론종결】

2006. 9. 27.

【주 문】

 
1.  피고는 별지1 원고들목록 27 내지 39항 기재 각 원고들에게 별지3 원고별손해액의 전체손해액란 각 기재와 같은 금원 및 이에 대하여 2005. 8. 30.부터 2006. 10. 18.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 각 금원을 지급하라.
 
2.  별지1 원고들목록 27 내지 39항 기재 각 원고들의 각 나머지 청구, 별지1 원고들목록 1 내지 26, 40항 기재 각 원고들의 각 청구를 각 기각한다.
 
3.  소송비용 중 별지1 원고들목록 27 내지 39항 기재 각 원고들과 피고 사이에 생긴 부분의 9/10는 위 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담하고, 별지1 원고들목록 1 내지 26, 40항 기재 각 원고들과 피고 사이에 생긴 부분은 별지1 원고들목록 1 내지 26, 40항 기재 각 원고들이 부담한다.
 
4.  제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】

원고 1. 김용환 내지 39. 이효섭 : 피고는 원고 1. 김용환 내지 39. 이효섭에게 금 50,000,100원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
원고 40. 학교법인 동방문화학원 : 피고는 원고 40. 학교법인 동방문화학원(이하 ‘원고 동방학원’이라 한다)에게 금 20,000,100원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

【이 유】

1. 인정 사실
다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼 없거나, 갑 제1 내지 10호증, 갑 제12호증, 을 제65호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원의 경기고등학교, 숭문고등학교에 대한 각 사실조회 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
 
가.  원고 1. 김용환 내지 26. 김원철(이하 ‘경기고 교사인 원고들’이라 한다)은 경기고등학교, 원고 27. 도찬수 내지 38. 정성남(이하 ‘숭문고 교사인 원고들’이라 한다)은 숭문고등학교, 원고 39. 이효섭(이하 ‘경화여고 교사인 원고’라 한다)은 경화여자고등학교의 교사로 각 재직중인 자들로서 각 소속 고등학교 학생들의 학업성취도 평가 및 대학입시에 필요한 내신성적을 산출하기 위하여 별지2 목록 기재 각 시험문제(이하 ‘이 사건 전체 시험문제’라 한다) 중 별지2 목록의 출제자란에 해당 위 원고들의 성명이 기재되어 있는 시험문제를 단독 혹은 공동으로 출제하였다.
 
나.  피고는 인터넷상의 교육관련 정보 서비스 및 솔루션 관련 사업 등을 목적으로 2001. 8. 18. 설립된 주식회사로서 인터넷상에 www.zocbo.com(이하 ‘족보닷컴’이라 한다)이라는 홈페이지를 운영하면서 전국의 중·고등학교 시험문제를 자료화한 후 아래와 같은 서비스를 유상으로 제공함으로써 전국의 각 중·고등학교 시험문제를 복제 또는 전송하고 있다.
(1) 전국의 각 고등학교 시험문제를 스캔한 자료(이하 ‘원본형 자료’라 한다)와 ‘한글97’ 또는 ‘한글2002’ 프로그램에서 시험문제를 입력한 후 출력한 것을 이미지 파일 형태로 저장한 자료(이하 ‘한글PDF 자료’라 한다)를 6개월간 다운수 500건 한도로 가격 50,000원에, 12개월간 다운수 1,000건의 한도로 가격 80,000원에 각 다운로드받을 수 있는 프린트전용회원용 ‘기출족보’ 서비스(이하 ‘프린트 기출 서비스’라 한다)
(2) 전국의 각 고등학교 시험문제를 위와 같이 이미지 파일 형태로 저장한 원본형 자료, 한글PDF 자료 및 ‘한글97’과 ‘한글2002’ 프로그램에서 각 시험문제를 입력하여 정리한 자료(이하 ‘한글HWP 자료’라 한다)를 6개월간 다운수 700건 한도로 가격 80,000원에, 12개월간 다운수 1,400건의 한도로 가격 100,000원에 각 다운로드받을 수 있는 편집전용회원용 ‘기출족보’ 서비스(이하 ‘편집 기출 서비스’라 한다)
(3) 위 프린트전용회원용 ‘기출족보’ 서비스 및 시험대비특강을 6개월간 가격 120,000원에, 12개월간 가격 200,000원에 제공해주는 서비스(이하 ‘프린트 특강 서비스’라 한다)
(4) 위 편집전용회원용 ‘기출족보’ 서비스 및 시험대비특강을 6개월간 가격 150,000원에, 12개월간 가격 220,000원에 제공해주는 서비스(이하 ‘편집 특강 서비스’라 한다)
 
2.  이 사건 전체 시험문제의 저작물성 인정 여부 
가.  당사자들의 주장
(1) 원고들의 주장
이 사건 전체 시험문제는 출제자들이 소속 학생들의 대학입시에 필요한 내신성적을 산출하기 위하여 학생들의 우열이 가려지도록 정신적인 노력과 고심 끝에 남의 것을 베끼지 아니하고 문제를 출제하였는바, 저작권법에 의하여 보호되는 창작성이 있는 저작물이다.
(2) 피고의 주장
이 사건 전체 시험문제는 기존의 교과서, 참고서 또는 공표된 다른 학교의 시험문제 등 기존의 문제를 모방한 것으로서 출제자 자신의 독자적인 사상 또는 감정의 표현을 담고 있다고 볼 수 없으므로 창작성을 인정할 수 없는바, 저작권법의 보호대상이 되는 저작물이라고 볼 수 없다.
 
나.  판 단
(1) 저작권법에 의하여 보호되는 저작물이라 함은 그 표현의 방법 또는 형식의 여하를 막론하고 문학·학술 또는 예술의 범위에 속하는 일체의 물건으로서 사람의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정에 관한 창작적인 표현물이어야 하며( 저작권법 제2조 제1호 참조), 여기에서 창작물이라 함은 저작자 자신의 작품으로서 남의 것을 베낀 것이 아니라는 것과 수준이 높아야 할 필요는 없지만 저작권법에 의한 보호를 받을 가치가 있는 정도로 최소한도의 창작성이 있다는 것을 의미하는바( 대법원 1997. 11. 25. 선고 97도2227 판결 참조), 이하 이 사건 전체 시험문제가 저작권법에 의한 보호를 받을 수 있는 저작물인지 여부에 관하여 살펴본다.
(2) 이 사건 전체 시험 문제 중 별지2 목록 제64항 기재 시험문제의 객관식 21번, 30번 문제 및 별지2 목록 제70항 기재 시험문제 중 객관식 5번 문제의 저작물성 인정 여부
숭문고 교사인 원고들이 위 각 시험문제를 단독 혹은 공동으로 출제한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 을 제1, 3, 53, 54, 57호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 별지2 목록 제64항 기재 시험문제 중 객관식 21번 문제는 2002년도 건국고등학교 1학년 1학기 중간고사 객관식 11번 문제와, 별지2 목록 제64항 기재 시험문제 중 객관식 30번 문제는 2003년도 수내고등학교 1학년 1학기 기말고사 객관식 17번 문제와, 별지2 목록 제70항 기재 시험문제 중 객관식 5번 문제는 2002년도 고잔고등학교 1학년 1학기 기말고사 객관식 25번 문제와 완전히 동일한 사실을 인정할 수 있어, 저작권법에 의한 보호를 받을 정도의 최소한도의 창작성도 인정되지 아니하므로 위 각 숭문고등학교 시험문제에 대한 원고들의 위 주장은 이유 없다.
(3) 이 사건 전체 시험문제 중 위 (2)항의 각 시험문제를 제외한 부분(이하 ‘이 사건 시험문제’라 한다)의 저작물성 인정 여부
경기고, 숭문고, 경화여고 교사인 원고들이 이 사건 전체 시험문제를 단독 혹은 공동으로 출제한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제3 내지 7호증, 을 제1 내지 61, 72, 73호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 이 사건 시험문제가 고등학교 교육과정에서 요구되는 역사적인 사실이나 문학작품 등의 인문·사회학적 지식과 이해의 정도, 자연과학적인 원리나 컴퓨터 등에 대한 지식과 이해의 정도, 외국어의 해독능력 등을 묻는 것인 사실, 교사인 원고들이 남의 것을 그대로 베끼지 아니하고 이 사건 시험문제를 출제한 사실을 인정할 수 있는바, 비록 이 사건 시험문제의 일부는 교과서, 참고서, 타 학교 기출시험문제 등의 일정한 부분을 발췌하거나 변형하여 구성된 점이 인정되고, 이 사건 시험문제가 현행 교과과정에 따른 교육내용을 전달하기 위하여 그 교육과정에서 요구되는 정형화된 내용들과 불가분의 관계에 있다 하더라도, 교사인 원고들이 자신들의 교육이념에 따라서 소속 학교 학생들의 학업수행 정도의 측정 및 내신성적을 산출하기 위하여 정신적인 노력을 기울여 남의 것을 그대로 베끼지 아니하고 이 사건 시험문제를 출제하였고, 그 출제한 문제의 질문의 표현이나 제시된 답안의 표현에 최소한도의 창작성이 있음이 인정되므로, 이 사건 시험문제는 저작권법에 의하여 보호되는 저작물에 해당한다고 봄이 상당하다.
 
3.  이 사건 시험문제의 저작권자 판단 
가.  당사자들의 주장
(1) 원고들의 주장
(가) 경기고, 숭문고, 경화여고 교사인 원고들
위 원고들이 출제한 이 사건 시험문제는 업무와 관련하여 작성한 것이지 업무상 작성한 것이 아니고, 학교 내부 구성원인 학생들에게 배포되었으므로 공표되었다고 할 수 없으며, 특히 이 사건 숭문·경화여고 시험문제의 경우에는 출제자 표시가 되어 있는 기명저작물이라 할 것이므로 출제자인 위 원고들이 이 사건 시험문제의 저작권자라 할 것이다.
(나) 원고 동방학원
위 원고는 숭문고등학교의 설립재단인 학교법인인바, 숭문고 교사인 원고들에게 이 사건 시험문제 중 숭문고등학교 시험문제의 저작권이 인정되지 않는 경우 예비적으로, 저작권법 제9조에 의하여 원고 동방학원이 이 사건 시험문제 중 숭문고등학교 시험문제의 저작권자라 할 것이다.
(2) 피고의 주장
이 사건 시험문제는 교육인적자원부 장관의 기획하에 해당 학교의 교사들이 업무상 작성한 것이고, 중간·기말고사 평가를 위하여 소속 학생들에게 배포되고 회수되지 않음으로써 공표되었다 할 것이므로, 저작권법 제9조에 의하여 이 사건 시험문제의 저작권은 대한민국에게 귀속된다.
 
나.  판 단
(1) 관련 규정 및 그 의미
저작권법
제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
 
1.  저작물 : 문학·학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물을 말한다.
 
2.  저작자 : 저작물을 창작한 자를 말한다.
 
16.  발행 : 저작물을 일반공중의 수요를 위하여 복제·배포하는 것을 말한다.
 
17.  공표 : 저작물을 공연·방송 또는 전시 그 밖의 방법으로 일반공중에게 공개하는 경우와 저작물을 발행하는 경우를 말한다.
제9조 (단체명의저작물의 저작자) 법인·단체 그 밖의 사용자(이하 이 조에서는 ‘법인 등’이라 한다)의 기획하에 법인 등의 업무에 종사하는 자가 업무상 작성하는 저작물로서 법인 등의 명의로 공표된 것(이하 ‘단체명의저작물’이라 한다)의 저작자는 계약 또는 근무규칙 등에 다른 정함이 없는 때에는 그 법인 등이 된다. 다만, 기명저작물의 경우에는 그러하지 아니하다.
초·중등교육법
제3조 (국·공·사립학교의 구분) 제2조 각호의 학교(이하 ‘학교’라 한다)는 국가가 설립·경영하는 국립학교, 지방자치단체가 설립·경영하는 공립학교(설립주체에 따라 시립학교·도립학교로 구분할 수 있다), 법인 또는 사인이 설립·경영하는 사립학교로 구분한다.
저작권법 제2조 제2호에 의하면, 원칙적으로 저작물을 창작한 자가 저작자가 된다고 할 것이고, 예외적으로 저작권법 제9조에 의하면, 법인 등의 실질적 지휘·감독을 받으며 그 업무에 종사하는 자가 법인 등으로부터 직접 명령받은 것뿐만 아니라 고용의 과정에서 통상적으로 업무로서 기대되는 범위 내에서 법인 등의 기획하에 저작물을 작성하고, 그 저작물이 법인 등의 명의로 일반공중에게 공개되고, 저작자의 기명저작물이 아닌 경우에는 저작자가 아닌 법인 등에게 저작물의 저작권이 귀속되게 되는바, 여기서의 ‘일반공중’은 불특정 다수인인 경우뿐만 아니라 특정 다수인인 경우도 의미한다.
(2) 이 사건 시험문제 중 경기고등학교 시험문제(이하 ‘이 사건 경기고 시험문제’라 한다)의 저작권자 판단
갑 제3, 5호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원의 경기고등학교에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 ① 서울에 위치한 공립고등학교인 경기고등학교의 학업성적관리규정에 따라서 교과 협의회에서 결정된 시험 범위 및 각 교사별 출제 내용 및 문항수에 따라서 해당 교사들이 이 사건 경기고 시험문제를 출제한 사실, ② 출제자들의 출제 문제들에 대한 문항검토회의를 거쳐서 최종 시험 문제가 결정되면 대표 출제 교사가 문제지 편집과 출제계획서를 작성해 교무부 교사계, 교무 부장, 교감, 교장의 순으로 내부 결재를 받은 사실, ③ 이 사건 경기고 시험문제는 시험지 우측 하단에 ‘경기고등학교’라고 한글 또는 한자로 표시되어 있으나 출제자의 표시는 되어 있지 않은 사실, ④ 이 사건 경기고 시험문제가 경기고등학교 학생들에게 해당 중간·기말 고사 시험평가를 위하여 배포되고 회수되지는 않은 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 경기고등학교의 실질적 지휘·감독하에 있는 경기고 교사인 원고들의 업무에는 소속 학생들의 내신 성적 등의 평가를 위하여 시험문제를 출제하는 업무가 통상적인 업무로서 포함된다고 할 것이며, 시험문제지 우측 하단에 ‘경기고등학교’라고 명기되고 출제자 표시는 되어 있지 않은 이 사건 경기고 시험문제가 특정 다수인인 경기고등학교 해당 학년 학생들에게 시험 평가를 위하여 배포되고 회수되지 않았으므로 이 사건 경기고 시험문제는 경기고등학교 명의로 공표되었다고 할 것인바, 경기고등학교의 기획하에 그 업무에 종사하는 경기고등학교 교사들이 업무상 작성한 이 사건 경기고 시험문제가 경기고등학교의 명의로 일반공중인 소속 학생들에게 공표되었으므로, 단체명의저작물인 이 사건 경기고 시험문제의 저작권은 저작권법 제9조에 의하여 경기고등학교의 설립·경영주체인 서울특별시에 귀속된다 할 것이다.
(3) 이 사건 시험문제 중 숭문고등학교 및 경화여자고등학교 시험문제 부분(이하 위 숭문고등학교 시험문제를 ‘이 사건 숭문고 시험문제’라 하고, 위 경화여자고등학교 시험문제를 ‘이 사건 경화여고 시험문제’라 하며, 이 사건 숭문고 시험문제와 경화여고 시험문제를 합쳐서 ‘이 사건 숭문·경화여고 시험문제’라 한다)의 저작권자 판단
저작자가 아닌 법인 등에게 저작권법 제9조에 따라서 저작권이 귀속되기 위한 요건 중 먼저 이 사건 숭문·경화여고 시험문제가 해당 학교의 명의로 공표되었는지 여부 및 저작자의 기명저작물에 해당하지 아니한지 여부에 관하여 살펴보기로 한다.
(가) 인정되는 사실관계
숭문고, 경화여고 교사인 원고들이 이 사건 숭문·경화여고 시험문제를 단독 혹은 공동으로 출제한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제4, 6, 7호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원의 숭문고등학교에 대한 사실조회 결과 및 변론 전체의 취지에 의하면, ① 위 원고들이 담당과목의 시험문제를 공동으로 출제한 경우 공동으로 문항 검토 및 수정 절차를 거친 사실, ② 숭문고등학교, 경화여자고등학교는 각 사립학교인 사실, ③ 이 사건 숭문·경화여고 시험문제가 해당 학교 학생들에게 해당 중간·기말 고사에서 교부되고 회수되지 않은 사실, ④ 이 사건 숭문·경화여고 시험문제는 시험지 첫장 상단에 출제자인 교사들의 성명이 ‘출제자’ 또는 ‘출제’란에 표시되고 출제자의 인장이 날인된 상태로 학생들에게 교부된 사실, ⑤ 이 사건 숭문고 시험문제의 시험지 첫장 상단에는 학년, 학기, 과목, 시험의 종류(중간 또는 기말고사)가 표시(이하 ‘시험지 표제문구’라 한다)되어 있는데, 이 사건 숭문고 시험문제 중 일부(별지2 목록 제 51, 64항 기재 각 시험문제)에는 출제자가 임의적으로 시험지 표제문구에 ‘숭문고’를 부가해 ‘숭문고 1학년 영어 1학기 중간고사’, ‘숭문고 1학년 영어 1학기 기말고사’라고 표시한 사실, ⑥ 이 사건 숭문고 시험문제의 시험지 첫장 우상단에 연구부장, 교감, 교장의 내부결재를 거치면서 각 날인을 받은 사실을 인정할 수 있다.
(나) 이 사건 숭문고 시험문제의 학교 명의 공표 여부
위 (가)항 인정 사실 및 다음과 같은 사정, 즉, 이 사건 숭문고 시험문제의 시험지 중 일부에 해당 시험을 특정하는 시험지 표제문구로 사용된 ‘숭문고 1학년 영어 1학기 중간고사’, ‘숭문고 1학년 영어 1학기 기말고사’ 표기 중 ‘숭문고’ 부분은 ‘중간고사’나 ‘기말고사’를 수식하는 문구에 불과하고, 출제자가 임의적으로 해당 시험을 특정하는 문구로서 ‘숭문고’라 표시한 것이므로 저작권 귀속주체로 표시한 것으로 보기 어려운 점, 시험문제지에 내부결재권자인 연구부장, 교감, 교장의 날인이 된 것만으로는 제3자가 숭문고등학교의 시험문제지라고 인식할 수 있는 표장의 표시가 있다고 보기 어려운 점 등에 비추어 이 사건 숭문고 시험문제는 숭문고등학교의 명의로 공표되었다고 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
(다) 이 사건 경화여고 시험문제의 학교 명의 공표 여부
이 사건 경화여고 시험문제가 경화여자고등학교의 명의로 공표되었다고 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 위 인정 사실에 의하면 이 사건 경화여고 시험문제가 학교 명의의 표시 없이 출제자의 성명만 시험지에 명기된 상태로 소속 학교 학생들에게 배포되었으므로 경화여자고등학교의 명의가 아니라 출제자의 명의로 공표되었다고 봄이 상당하다.
(라) 출제자의 기명저작물성 여부
저작권법은 저작물을 창작한 자를 저작자로 함이 원칙이고( 제2조 제2호), 단체명의저작물의 저작권에 관한 저작권법 제9조를 해석함에 있어서도 위 규정이 예외규정인 만큼 이를 제한적으로 해석하여야 하고( 대법원 1992. 12. 24. 선고 92다31309 판결 참조), 이 사건 숭문고 시험문제에 출제자의 기명이 있음은 앞서 본 바와 같은바, 위 기명이 단순한 업무 분담의 표시에 그친다고 볼 자료가 없으므로 이 사건 숭문·경화여고 시험문제는 출제자의 기명저작물이라 할 것이다.
(마) 따라서 이 사건 숭문·경화여고 시험문제는 저작권법 제9조의 단체명의저작물에 해당하지 아니하므로 숭문고, 경화여고 교사인 원고들이 이 사건 숭문·경화여고 시험문제의 저작권자 또는 공동저작권자라 할 것이며, 공동출제한 시험문제에 대한 공동출제자 각자의 지분은 서로 균등한 것으로 봄이 상당하다.
(4) 소결론
(가) 경기고, 숭문고, 경화여고 교사인 원고들은 각 소속 고등학교의 교사로 재직하면서 이 사건 전체 시험문제를 출제한 자로서 이 사건 전체 시험문제의 저작권자인바, 피고가 원고들의 허락 없이 이 사건 전체 시험문제를 유상으로 인터넷을 이용하여 반포·판매함으로써 교사인 원고들의 저작권을 침해하였으므로, 피고는 위 원고들에게 손해금의 일부로서 50,000,100원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장하는바, 이 사건 경기고 시험문제의 저작권이 저작권법 제9조에 의하여 경기고등학교의 설립·경영의 주체인 서울특별시에 귀속됨은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 경기고 시험문제의 저작권자임을 전제로 한 경기고 교사인 원고들의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없고, 숭문고, 경화여고 교사인 원고들이 이 사건 숭문·경화여고 시험문제의 단독 혹은 공동출제자로서 그 저작권이 인정됨은 앞서 본 바와 같으므로, 이하 피고의 숭문고, 경화여고 교사인 원고들에 대한 손해배상의무에 대하여 살펴본다.
(나) 원고 동방학원은, 숭문고 교사인 원고들에게 이 사건 숭문고 시험문제의 저작권이 인정되지 않는 경우 예비적으로 저작권법 제9조에 의하여 원고 동방학원이 그 저작권자라 할 것인바, 피고가 원고 동방학원의 허락 없이 이 사건 숭문고 시험문제를 유상으로 인터넷을 이용하여 반포·판매함으로써 원고 동방학원의 저작권을 침해하였으므로, 피고는 원고 동방학원에게 손해의 일부로 20,000,100원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장하나, 이 사건 숭문고 시험문제의 저작권이 출제자인 숭문고 교사인 원고들에게 귀속됨은 앞서 본 바와 같으므로, 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
 
4.  피고의 손해배상의무의 발생 여부 
가.  손해배상의무에 관한 판단
갑 제7 내지 12호증, 을 제1 내지 61, 67호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 이 사건 숭문·경화여고 시험문제를 학교별, 지역별, 단원별로 나누어 2005. 9. 15.경까지 숭문고, 경화여고 교사인 원고들의 허락 없이 피고 운영의 족보닷컴 사이트를 통해서 유상으로 고객에게 위 1.항 기재와 같이 다운로드 서비스를 제공한 사실, 피고가 이 사건 숭문고 시험문제를 스캔해 자료화하면서 출제자 표시를 지운 사실, 이 사건 숭문·경화여고 시험문제를 단원별 자료화(전국 학교의 시험 문제를 종합하여 각 과목의 단원별로 정리한 자료)하면서 출제자 표시를 하지 않은 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 피고가 숭문고, 경화여고 교사인 원고들의 저작재산권 및 성명표시권을 2003. 7.경(이 사건 숭문·경화여고 시험문제 중 최초의 시험문제인 별지2 목록 제71항 기재 시험문제의 시험시행일자가 2003. 7. 5.이므로 피고는 2003. 7.경부터 이 사건 숭문·경화여고 시험문제를 이용하였다고 추인할 수 있다.)부터 2005. 9. 15.경까지 침해하였다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 숭문고, 경화여고 교사인 원고들에게 위 기간 동안의 저작권 침해행위로 인한 손해를 배상할 의무가 있다.
 
나.  피고의 주장 및 판단
(1) 피고는 고등학교 영어교과서 중 일부 교과서의 저작권자인 출판사들과 사용허락계약을 체결하여 사용료를 지급하고 있는바, 교과서를 인용·사용하며 시험문제를 작성한 숭문고, 경화여고 교사인 원고들이 피고에게 자신의 저작권침해를 주장하며 손해배상을 청구하는 것은 동일저작물에 대하여 2중의 사용대가 지급을 강요하는 것으로서 부당하다고 주장하나, 이 사건 숭문·경화여고 시험문제가 고등학교 교과서의 일정 부분을 발췌하거나 변형하여 구성되었다 하더라도 창작성이 있는 저작물로 인정됨은 앞서 본 바와 같은바, 이 사건 숭문·경화여고 시험문제 중 관련 교과서의 특정 부분을 기초로 하고 실질적으로 유사한 부분이 관련 교과서의 2차적 저작물로 인정되더라도 이 사건 숭문·경화여고 시험문제는 교과서와는 독립된 별개의 저작물이라 할 것이므로, 피고가 가사 고등학교 영어교과서 중 일부 교과서의 저작권자와 사용계약을 체결하여 그 대가를 지급하였다 하더라도 이 사건 숭문·경화여고 시험문제의 저작권자인 숭문고, 경화여고 교사인 원고들의 피고에 대한 손해배상청구가 부당하다고 볼 수는 없으므로 위 주장은 이유 없다.
(2) 또한, 피고는 ① 이 사건 숭문·경화여고 시험문제와 같은 각 학교의 시험문제는 공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 ‘정보공개법’이라 한다) 및 같은 법 시행령에 의하여 누구든지 사용할 수 있도록 일반에게 공개되어야 할 자료이며, ② 교육인적자원부의 보도자료에 의하면 학교의 성적관리체제를 강화하여 시험성적 부정의 개연성을 차단하기 위하여 2006년부터 각 학교 인터넷 홈페이지에 시험문제가 공개될 예정이므로, 피고가 이 사건 숭문·경화여고 시험문제를 영리 목적으로 이용하였더라도 저작권의 침해가 되지 아니하고, 위 원고들의 손해도 발생하였다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다.
먼저 ① 주장에 대하여 살피건대, 피고 주장과 같이 이 사건 숭문·경화여고 시험문제가 정보공개법에 의하여 일반 공중에게 공개될 수 있는 정보 내지 더 나아가 공표된 저작물이라 하더라도 그 저작물을 영리목적으로 복제 사용하는 행위는 저작권을 침해하는 행위라 할 것이고, 또한 피고의 위 저작권침해행위로 인한 위 원고들의 재산상 손해는 피고의 저작권침해행위와 상당인과관계있는 소극·적극의 모든 손해를 의미하며 소극적 손해는 침해행위가 없었더라면 위 원고들이 얻을 수 있었을 이익의 상실을 의미하는바, 피고가 저작권자들에게 동의를 얻어 정당한 대가를 지급하고 영업을 할 수 있었음에도 저작권자인 위 원고들에게 정당한 대가를 지급하지 아니하고 영리 목적으로 위와 같이 저작권 침해행위를 한 이상 위 원고들의 소극적 손해는 발생하였다고 할 것이므로 위 주장은 이유 없다.
다음 ② 주장에 대하여 살피건대, 피고 주장과 같이 이 사건 숭문·경화여고 시험문제가 2006년부터 인터넷상 일반공중에게 공개될 예정이라 하더라도, 피고의 기존의 저작권침해행위가 소급하여 정당화되는 것은 아니라 할 것이며, 피고의 기존의 저작권침해행위로 인한 위 원고들의 소극적 손해의 발생이 인정됨은 앞서 본 바와 같으므로 위 주장은 이유 없다.
 
5.  손해배상의무의 범위 
가.  저작재산권침해에 대한 손해배상의 범위
(1) 숭문고, 경화여고 교사인 원고들은, 저작권자 등이 고의 또는 과실에 의하여 그 권리를 침해한 자에 대하여 그 침해에 의하여 자기가 받은 손해의 배상을 청구하는 경우 권리를 침해한 자가 그 침해행위에 의하여 이익을 받은 때에는 그 이익의 액을 저작권자 등이 받은 손해의 액으로 추정되며( 저작권법 제93조 제1항), 저작권의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액을 손해의 액으로 하여 그 손해배상을 청구할 수 있으므로( 저작권법 제93조 제2항), 피고에게 피고가 얻은 이익의 액 또는 이 사건 저작권의 행사로 통상 받을 수 있는 금액의 일부 청구로서 금 50,000,100원을 저작권침해로 인한 손해배상금으로 구하고 있다.
(2) 먼저, 피고가 이 사건 숭문·경화여고 시험문제를 이용해 얻은 이익에 대하여 살펴보기로 한다.
(가) 피고의 각 고등학교 시험문제로 인한 매출액 중 이 사건 숭문·경화여고 시험문제로 인한 매출액의 비율
갑 제8호증의 3, 4, 을 제65호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 위 1.의 나.의 (1), (2)항 기재의 기출서비스의 2004. 3. 22.(피고가 다운로드 횟수를 집계하기 시작한 날이다)부터 2005. 9. 15.까지의 매출액은 합계 금 1,288,250,000원(= 6개월 프린트 기출 서비스 합계 금 415,790,000원 + 12개월 프린트 기출 서비스 합계 금 196,810,000원 + 6개월 편집 기출 서비스 합계 금 172,210,000원 + 12개월 편집 기출 서비스 합계 금 503,440,000원)인 사실, 위 기간 동안의 위 1.의 나.의 (3), (4)항 기재의 특강서비스 중 시험문제 제공으로 인한 부분의 매출액(위 각 특강서비스 중 특강제공부분을 제외한 부분인 시험문제 제공의 가액은 각 대응되는 기출서비스의 가액과 같다고 볼 수 있다)은 합계 금 18,992,803원(= 6개월 프린트 특강 서비스 중 시험문제 제공 부분의 매출액 합계 금 4,262,500원 + 12개월 프린트 특강 서비스 중 시험문제 제공 부분의 매출액 합계 금 1,640,000원 + 6개월 편집 특강 서비스 중 시험문제 제공 부분의 매출액 합계 금 4,426,667원 + 12개월 특강 서비스 중 시험문제 제공 부분의 매출액 합계 금 8,663,636원)인 사실, 위 기간 동안의 이 사건 숭문·경화여고 시험문제의 다운로드 횟수는 406.5회{별지2 목록 제49, 51 내지 55, 58, 62, 64 내지 68, 70, 71, 73, 74항 기재 원고들 부분 다운로드란의 횟수 합계 406.5회 = (41 + 19.5 + 26 + 24 + 21.3 + 83 + 41 + 19 + 11.5 + 8 + 16 + 10. 2 + 25 + 22.5 + 30 + 2.5 + 6)}인 사실, 위 기간 동안의 전국의 각 고등학교 시험문제 전체의 다운로드 횟수는 3,172,868회인 사실이 인정되는바, 피고의 고등학교 시험문제 제공서비스로 인한 매출액 금 1,307,242,803원(= 기출서비스를 통한 매출액 금 1,288,250,000원 + 특강서비스를 통한 매출액 금 18,992,803원)에서 이 사건 숭문·경화여고 시험문제로 인한 매출액이 차지하는 비율은 0.013%(= 이 사건 숭문·경화여고 시험문제 다운로드 횟수 406.5회 / 고등학교 총 다운로드 횟수 3,172,868 × 100%, 소수점 넷째자리에서 반올림함)가 됨은 계산상 명백하다.
따라서 피고의 위 기간동안(2004. 3. 22.부터 2005. 9. 15.까지를 계산의 편의상 18개월로 본다)의 이 사건 숭문·경화여고 시험문제로 인한 매출액은 169,941원{= 금 1,307,242,803원 × 0.013% / 100%, 원 미만 버림}이고, 피고의 위 저작권침해기간(2003. 7.경부터 2005. 9. 15.까지를 계산의 편의상 26.5개월로 본다) 동안의 이 사건 숭문·경화여고 시험문제로 인한 매출액은 금 250,190원(= 169,941원 × 26.5개월 / 18개월, 원 미만 버림)이라 봄이 상당하다.
(나) 피고의 이익 산정
을 제68호증의 1의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 피고의 2004년도 제품매출액이 2,858,821,235원, 2004년도 제품매출원가(노무비, 임차료, 광고선전비, 컨텐츠개발비, 서버사용료, 외주가공비, 통신비, 소모재료비 등을 합친 제조원가이다)가 1,313,949,063원인 사실, 피고의 2003년도 제품매출액이 1,024,250,088원, 2003년도 제품매출원가가 683,857,340원인 사실이 인정되고, 피고가 이 사건 숭문·경화여고 시험문제를 입수하여 스캐너 등의 장치를 이용해 이미지 파일 형태로 저장하고, ‘한글’ 프로그램을 이용하여 시험문제 내용을 그대로 입력하여 데이터베이스화하는 고정비용의 지출 이후에는 족보닷컴 인터넷 사이트의 유지비용 외에는 별다른 추가비용 없이 반복적으로 시험문제를 서비스 제공하며 이익을 얻을 수 있는 점에 비추어 피고가 이 사건 숭문·경화여고 시험문제로 얻은 이익액은 그 매출액에서 위 제품매출원가와 같은 직접 비용을 공제한 금액으로 봄이 상당하고, 그 이익률은 48%{= (2004년도 제품매출액 2,858,821,235원 + 2003년도 제품매출액 1,024,250,088원 - 2004년도 제품매출원가 1,313,949,063원 - 2003년도 제품매출원가 683,857,340원) / (2004년도 제품매출액 2,858,821,235원 + 2003년도 제품매출액 1,024,250,088원) × 100%, 소수점 이하 버림}이므로, 피고가 이 사건 숭문·경화여고 시험문제로 얻은 이익액은 금 120,091원(= 이 사건 숭문·경화여고 시험문제로 인한 매출액 250,190원 × 이익률 48% / 100%, 원 미만 버림)이 된다.
(3) 다음으로, 저작권의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 대하여 살피건대, 을 제62호증, 을 제63호증의 각 기재만으로는 숭문고, 경화여고 교사인 원고들이 저작권행사로 통상 받을 수 있는 금액을 산정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
(4) 따라서 숭문고, 경화여고 교사인 원고들이 피고의 위 저작재산권 침해행위로 인하여 입은 전체 손해는 피고의 이익액인 금 120,091원이라 할 것이고, 위 원고들의 각 손해액은 위 전체 손해액에 대하여 별지3 원고별 손해액의 원고별 다운로드 횟수에 따라서 안분한 금액이라 봄이 상당하므로, 위 원고들의 각 손해액은 별지3 원고별 손해액의 재산상손해액란의 각 기재와 같다.
 
나.  성명표시권의 침해에 대한 위자료
피고가 숭문고, 경화여고 교사인 원고들의 성명표시권을 침해하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 숭문·경화여고 시험문제에 대한 다운로드 횟수, 피고의 저작권 침해의 태양 및 기간, 침해의 구체적 경위 등의 제반 사정을 종합하여 보면, 피고가 위 원고들에게 성명표시권 침해로 인하여 배상하여야 할 위자료는 별지3 원고별 손해액의 위자료란의 각 기재와 같다고 봄이 상당하다.
 
다.  소결론
따라서 피고는 숭문고, 경화여고 교사인 원고들에게 재산상손해액 및 위자료의 합계인 별지3 원고별 손해액의 전체손해액란 각 기재와 같은 손해금 및 이에 대하여 위 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본이 피고에게 송달된 다음날인 2005. 8. 30.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2006. 10. 18.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 
6.  결 론
그렇다면 숭문고, 경화여고 교사인 원고들의 피고에 대한 각 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하며, 경기고 교사인 원고들 및 원고 동방학원의 피고에 대한 각 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
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