【판시사항】

[1] 도로 폭에 관한 건축 관련 법령 규정과 주위토지통행권의 범위의 관계 및 그 통행권의 범위를 정할 때에 피포위지의 장래 이용상황까지 대비하여야 하는지 여부(소극)
[2] 주위토지통행권자가
민법 제219조 제1항 본문에 따라 통로를 개설하는 경우, 통행지 소유자가 부담하는 의무의 내용 및 그 통로개설·유지비용과 통행지 소유자의 손해의 부담자(=주위토지통행권자)

[3] 원심판결이 주위토지통행권을 인정하면서 통행지 소유자에게 통행지에 설치된 배수로의 철거의무까지 있다고 판단한 것을 주위토지통행권의 효력에 관한 법리오해 등을 이유로 파기한 사례

【판결요지】

[1] 건축 관련 법령에 정한 도로 폭에 관한 규정만으로 당연히 피포위지 소유자에게 반사적 이익으로서 건축 관련 법령에 정하는 도로의 폭이나 면적 등과 일치하는 주위토지통행권이 생기지는 아니하고, 다만 법령의 규제내용도 참작사유로 삼아 피포위지 소유자의 건축물 건축을 위한 통행로의 필요도와 그 주위토지 소유자가 입게 되는 손해의 정도를 비교형량하여 주위토지통행권의 적정한 범위를 결정하여야 한다. 그리고 그 통행권의 범위는 현재의 토지의 용법에 따른 이용의 범위에서 인정할 수 있을 뿐, 장래의 이용상황까지 미리 대비하여 정할 것은 아니다.
[2] 주위토지통행권자가
민법 제219조 제1항 본문에 따라 통로를 개설하는 경우 통행지 소유자는 원칙적으로 통행권자의 통행을 수인할 소극적 의무를 부담할 뿐 통로개설 등 적극적인 작위의무를 부담하는 것은 아니고, 다만 통행지 소유자가 주위토지통행권에 기한 통행에 방해가 되는 담장 등 축조물을 설치한 경우에는 주위토지통행권의 본래적 기능발휘를 위하여 통행지 소유자가 그 철거의무를 부담한다. 그리고 주위토지통행권자는 주위토지통행권이 인정되는 때에도 그 통로개설이나 유지비용을 부담하여야 하고,
민법 제219조 제1항 후문 및
제2항에 따라 그 통로개설로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 하며, 통행지 소유자의 손해를 보상하여야 한다.

[3] 원심판결이 주위토지통행권을 인정하면서 통행지 소유자에게 통행지에 설치된 배수로의 철거의무까지 있다고 판단한 것을 주위토지통행권의 효력에 관한 법리오해 등을 이유로 파기한 사례.

【참조조문】

[1]
민법 제219조,
주택법 제21조 제1항,
주택건설기준 등에 관한 규정 제25조
[2]
민법 제219조
[3]
민법 제219조,
민사소송법 제423조

【참조판례】

[1]
대법원 1992. 4. 24. 선고 91다32251 판결(공1992, 1676),
대법원 1994. 2. 25. 선고 93누20498 판결(공1994상, 1132),
대법원 1996. 11. 29. 선고 96다33433, 33440(공1997상, 166) / [2]
대법원 1990. 11. 13. 선고 90다5238, 90다카27761 판결(공1991, 67),
대법원 2006. 6. 2. 선고 2005다70144 판결(공2006하, 1249)

【전문】

【원고,상고인겸피상고인】

장미지역주택조합 (소송대리인 변호사 안재용)

【피고,피상고인겸상고인】

대한주택보증 주식회사 (소송대리인 법무법인 신성 담당변호사 박용석)

【원심판결】

부산지법 2005. 4. 29. 선고 2003나13519 판결

【주 문】

원심판결 중 배수로 철거에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부로 환송한다. 원고의 상고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각한다.

【이 유】

상고이유를 본다. 
1.  원심의 판단
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 당초 이 사건 토지에 진입로가 없다는 것을 알고 이를 매입한 점, 원고는 1989. 8. 주택조합 설립인가를 받았으나 1991. 8. 그 인가가 취소되었을 뿐 아니라 그 후에도 진입로를 확보할 기회가 있었음에도 10년 이상이나 아파트 건설사업을 제대로 진행하지 못한 점, 이 사건 토지 대부분은 자연녹지지역으로 아파트 건설은 불가능하고, 건축이 가능한 부분에 대하여 관련 법령상 건폐율 및 용적률의 최대치를 적용해도 24평형 20세대 정도밖에 건축할 수 없어 아파트 건설사업을 계속 추진할 것인지도 불가능한 점, 현재 이 사건 토지는 아무도 점유하거나 관리하고 있지 않은 반면 피고의 주위토지상에 건설된 아파트는 이미 준공검사까지 마친 상태인 점, 원고 주장대로 폭 6m의 통행로를 인정한다면 피고의 토지 위에 건축된 옹벽의 일부까지 철거하여야 하는 점 등에 비추어 보면, 원고가 향후 이 사건 토지상에 2개동 200세대 아파트를 신축할 계획을 갖고 있다는 사정만으로 피고의 토지상에 원고가 건축허가를 받기 위하여 필요한 폭 6m의 통행로를 보장하는 주위토지통행권이 인정된다고 할 수는 없으므로, 원고가 주위토지통행권을 행사할 수 있는 범위는 사람이 이 사건 토지에서 공로에 출입할 수 있을 뿐 아니라 다소의 물건을 운반할 정도의 폭이 확보되고, 피고로서도 그 소유지상에 건축된 아파트 내부의 사용을 방해받지 않는 범위인 피고 토지에 설치된 옹벽 바깥 부분(약 3~6m 정도의 폭)으로 봄이 상당하고, 나아가 그 통행을 보장하기 위하여 피고는 원고에게 옹벽 바깥 부분에 설치한 배수로 중 위 통행권이 인정되는 범위 내에 있는 부분을 철거할 의무가 있다고 판단하였다.
 
2.  원고의 상고이유 중 사실오인 주장에 대하여
기록에 비추어 검토하여 보면, 원고가 맹지인 이 사건 토지를 취득한 경위 및 그 후 진입로를 확보하기 위한 별다른 노력이 없었고 이 사건 토지상에 대규모의 아파트 건축은 사실상 불가능하다는 점에 대한 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 넉넉히 수긍할 수 있고, 거기에 원고가 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인 등의 잘못이 있다고 할 수 없다.
 
3.  원고의 상고이유 및 피고의 상고이유 중 각 주위토지통행권의 범위에 관한 법리오해 주장에 대하여
원심이 원고에게 인정한 주위토지통행권의 범위에 관하여, 원고는 그 범위가 너무 작다고 다투고, 피고는 반대로 그 범위가 너무 넓다고 다투면서, 각각 원심의 조치에는 주위토지통행권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 주장하므로, 이 부분 원고와 피고의 상고이유를 함께 본다.
건축 관련 법령에 정한 도로 폭에 관한 규정만으로 당연히 피포위지 소유자에게 그 반사적 이익으로서 건축 관련 법령에 정하는 도로의 폭이나 면적 등과 일치하는 주위토지통행권이 생기는 것은 아니고, 그러한 법령의 규제내용도 그 참작사유로 삼아 피포위지 소유자의 건축물 건축을 위한 통행로의 필요도와 그 주위토지 소유자가 입게 되는 손해의 정도를 비교형량하여 주위토지통행권의 적정한 범위를 결정하여야 할 것이고( 대법원 1992. 4. 24. 선고 91다32251 판결, 1994. 2. 25. 선고 93누20498 판결 등 참조), 그 범위는 현재의 토지의 용법에 따른 이용의 범위에서 인정되는 것이지 더 나아가 장차의 이용상황까지 미리 대비하여 통행로를 정할 것은 아니다( 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다33433, 33440 판결 참조).
이 사건에서 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면, 원고에게 그 주장과 같은 아파트 건축에 객관적 상당성이 인정되지 않고 장래의 이용상황도 불투명하여 원고의 아파트 건축을 위한 폭 6m의 통행로의 필요도는 그다지 크지 않다고 보이는 반면, 이미 준공검사까지 받은 아파트 단지의 옹벽을 헐어내면서까지 폭 6m의 통행로를 확보하여 주는 것은 주위토지의 소유자인 피고에게 지나친 손해를 강요하는 것이 됨은 명백하므로, 원심이 원고에게 이 사건 토지를 위하여 피고 소유의 주위토지통행권을 인정하면서 그 범위를 원고가 주장하는 폭 6m 전부로 정하지 아니하고 피고 소유의 주위토지에 설치된 옹벽 바깥 부분만으로 정한 조치에, 주위토지통행권의 범위에 관한 법리를 오해하여 그 범위를 너무 적게 인정한 잘못이 있다고 할 수 없다.
한편, 원심이 원고에게 통행권을 인정한 범위는 피고 소유의 주위토지 중 그 지상에 성토되어 건축된 아파트 단지에서 옹벽과 철망으로 경계 지워진 바깥 부분으로, 위 토지보다 더 고지인 피고 소유의 이 사건 토지로부터의 배수를 위하여 설치한 배수로와 관련한 사항 외에는 그 지상에 건축된 아파트 주민들이나 피고의 직원들이 통행하거나 사용할 가능성이 거의 없는 부분이라고 할 것이므로, 앞서 본 주위토지통행권의 범위에 관한 법리에 따라 원고의 통행로의 필요도와 피고의 손해의 정도를 비교형량하여 볼 때, 위와 같은 원심의 조치에 주위토지통행권의 범위에 관한 법리를 오해하여 그 범위를 너무 넓게 인정한 잘못이 있다고 할 수도 없다.
따라서 원심판결에 주위토지통행권의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다는 원고와 피고의 각 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 
4.  피고의 상고이유 중 배수로 철거에 관한 법리오해 내지 심리미진 주장에 대하여
원심은 그가 판시하는 범위 안의 토지에 관하여 원고에게 주위토지통행권이 있다고 판시하면서, 그 부분의 통행을 보장하기 위해 피고에게 그 토지 안에 설치되어 있는 배수로의 철거를 명하고 있으나 이 점은 매우 의문이다.
민법 제219조 제1항 본문에 의하여 주위토지통행권자가 통로를 개설하는 경우 통행지 소유자는 원칙으로 통행권자의 통행을 수인할 소극적 의무를 부담할 뿐 통로개설 등 적극적인 작위의무를 부담하는 것은 아니고, 다만 통행지 소유자가 주위토지통행권에 기한 통행에 방해가 되는 담장 등 축조물을 설치한 경우에는 주위토지통행권의 본래적 기능발휘를 위하여 통행지 소유자가 그 철거의무를 부담하게 되는 것이며 ( 대법원 1990. 11. 13. 선고 90다5238, 90다카27761 판결, 2006. 6. 2. 선고 2005다70144 판결 등 참조), 나아가 주위토지통행권이 인정되는 때에도 그 통로개설이나 유지비용은 주위토지통행권자가 부담하여야 함은 물론, 그 경우에도 민법 제219조 제1항 후문 및 제2항에 따라 그 통로개설로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 하고 통행지 소유자의 손해를 보상하여야 하는 것이다.
따라서 피고에게 위 배수로의 철거를 명하기 위해서는 먼저 그 배수로가 과연 철거를 명할 정도로 통행에 방해를 줄 것인지 여부를 심리하여야 할 것이고, 나아가 통행에 방해가 된다고 인정된다 하더라도 배수로의 원래의 기능이 무엇이며 이를 철거하는 경우에 피고가 받는 불이익이 무엇인지도 심리·교량한 다음, 그 배수로를 철거하지 않고 교량을 설치하든가 이를 복개하는 방법으로 통행 장애를 극복할 방법이 있다면 그러한 방법을 택함이 합리적일 것이며, 이 경우 그에 필요한 비용은 통로의 개설에 필요한 비용으로서 원고가 부담할 성질이라 할 것이고( 대법원 2003. 8. 19. 선고 2002다53469 판결 참조), 궁극적으로 배수로를 철거하지 않으면 통행을 하기 어렵다고 판단되는 경우에도 이를 철거하는 비용을 과연 피고로 하여금 부담하게 할 것인지 여부도 매우 의문이므로 이 점에 관해서도 더 심리가 필요하다 하겠다(배수로를 철거하는 방법으로 단지 흙 등으로 매립하는 것만으로 충분하다면 이는 전체적으로 통로개설에 필요한 비용으로서 원고가 부담할 것으로 못 볼 바 아니다).
그럼에도 불구하고, 그러한 심리에 나아가지 아니한 채 아무런 이유의 설시도 없이 바로 피고에게 배수로 철거의무가 있다고 인정한 원심의 조치에는, 주위토지통행권의 효력에 관한 법리오해, 이유불비 내지 심리미진으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 피고의 이 부분 상고이유의 논지는 이유 있다.
 
5.  결 론
그러므로 원심판결 중 배수로 철거에 관한 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하고, 원고의 상고와 피고의 나머지 상고는 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.