【판시사항】

가정법원의 조언에 의한 별거가
민법 제840조 제2호 소정의 악의의 유기에 해당하는지 여부

【판결요지】

피청구인이 청구인과의 주거에서 나와 별거하게 된 것이 청구인의 폭행과 일본대판 가정재판소의 조언 및 청구인의 동의에 의한 것이라면 이를
민법 제840조 제2호에서 규정한 악의의 유기라고 볼 수 없다.

【참조조문】

민법 제840조 제2호

【전문】

【청구인(재심판청구인), 상고인】

【피청구인(재심청구인), 피상고인】

【원심판결】

광주고등법원 1985.11.5 선고 85르15 판결

【주 문】

상고를 기각한다.
상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 그 채택한 증거를 종합하여, 그 판시와 같은 사실을 확정하고 나서 위 인정사실에 비추어 보면 피청구인과의 주거지에서 나와 별거하게 된 것은 청구인의 폭행과 일본 대판가정재판소의 조언 및 청구인의 동의에 의한 것으로 이를 민법 제840조 제2호 소정 악의의 유기라고는 볼 수 없다 할 것이고, 청구인과 피청구인의 결혼생활이 파탄의 위기에 처하게 된 것도 청구인의 책임이라 할 것이며 달리 배척한 증거외에 청구인의 주장사실을 인정할 증거가 없으므로 청구인의 이 사건 이혼심판청구는 이유없다 하겠다고 설시하고 있다. 그러하다면 이는 민법 제840조 제6호의 기타 혼인생활을 계속할 수 없는 중대한 사유에 관한 청구인의 주장에 대하여도 판단하고 있음이 분명하다 할 것이므로, 거기에 소론과 같이 판결에 이유를 명시하지 아니하거나 이유에 모순이 있는 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
제2, 3점에 대하여,
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 관계증거를 살펴보면, 원심이 이혼심판청구에 대한 판단에서 확정한 사실은 수긍이 가고 그 거친 채증의 과정에 아무런 위법사유가 없다.
그리하여 사실관계가 그와 같다면 피청구인이 청구인과의 주거에서 나와 별거하게 된 것은 청구인의 폭행과 대판가정재판소의 조언 및 청구인의 동의에 의한 것으로 이를 민법 제840조 제2호에서 규정한 악의의 유기라고 볼 수 없다 할 것이고, 또한 청구인과 피청구인의 결혼생활이 파탄에 이르게 된 것도 청구인의 책임이라 할 것이어서 청구인의 청구에 의한 이혼은 허용될 수 없는것이라 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 민법 제840조 제2호와 제6호에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 결국 원심이 인정하지 아니한 사실을 전제로 하거나 독자적인 견해에서 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.