【판시사항】

가. 행정처분의 효력정지신청을 기각한 결정에 대하여 행정처분 자체의 적법여부를 가지고 불복사유로 삼을 수는 있는지 여부(소극)
나. 교도소장의 접견허가신청에 대한 거부처분과 효력정지의 필요성 유무(소극)

【판결요지】

가. 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분자체의 적법 여부를 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 효력이나 집행 등을 정지시킬 필요가 있는지의 여부, 즉
행정소송법 제23조 제2항 소정 요건의 존부만이 판단대상이 되는 것이므로 이러한 요건을 결여하였다는 이유로 효력정지신청을 기각한 결정에 대하여 행정처분 자체의 적법 여부를 가지고 불복사유로 할 수 없다.

나. 허가신청에 대한 거부처분은 그 효력이 정지되더라도 그 처분이 없었던 것과 같은 상태를 만드는 것에 지나지 아니하는 것이고 그 이상으로 행정청에 대하여 어떠한 처분을 명하는 등 적극적인 상태를 만들어 내는 경우를 포함하지 아니하는 것이므로, 교도소장이 접견을 불허한 처분에 대하여 효력정지를 한다 하여도 이로 인하여 위 교도소장에게 접견의 허가를 명하는 것이 되는 것도 아니고 또 당연히 접견이 되는 것도 아니어서 접견허가거부처분에 의하여 생길 회복할 수 없는 손해를 피하는 데 아무런 보탬도 되지 아니하니 접견허가거부처분의 효력을 정지할 필요성이 없다.

【참조조문】

가.나.

행정소송법 제23조 제2항
나.
행형법 제18조

【참조판례】

가.
대법원 1990.7.19. 자 90두12 결정(공1990,1802),
1990.12.26. 자 90두13 결정(공1991,641),
1991.3.2. 자 91두1 결정(공1991,1102) / 나.
1962.6.29. 자 62누9 결정(집10③행14),
1973.7.23. 자 73그1 결정

【전문】

【재항고인】

김근태 외 1인 (소송대리인 변호사 천정배)

【상 대 방】

홍성교도소장

【원심결정】

서울고등법원 1991.3.15. 자 91부101 결정

【주 문】

재항고를 기각한다.

【이 유】

재항고이유를 본다.
소론주장은 홍성교도소장이 1991.3.5. 신청인들 사이의 접견을 불허한 이 사건 접견허가거부처분이 위법하고 그 효력을 정지하지 아니하면 재항고인들에게 회복할 수 없는 손해가 생길 우려가 있다는 것이다. 그런데 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법여부를 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 효력이나 집행 등을 정지시킬 필요가 있는지의 여부, 즉 행정소송법 제23조 제2항 소정 요건의 존부만이 판단대상이 되는 것이므로 이러한 요건을 결여하였다는 이유로 효력정지신청을 기각한 결정에 대하여 행정처분자체의 적법여부를 가지고 불복사유로 할 수 없는 것이고 ( 당원 1986.3.21. 자 86두5 결정; 1991.3.2. 자 91두1 결정 등 참조), 또한 허가신청에 대한 거부처분은 그 효력이 정지되더라도 그 처분이 없었던 것과 같은 상태를 만드는 것에 지나지 아니하는 것이고 그 이상으로 행정청에 대하여 어떠한 처분을 명하는 등 적극적인 상태를 만들어 내는 경우를 포함하지 아니하는 것이다( 당원 1962.6.29. 자 62누9 결정 참조).
따라서 홍성교도소장이 신청인들 사이의 접견을 불허한 이 사건 처분에 대하여 효력정지를 한다 하여도 이로 인하여 위 교도소장에게 접견의 허가를 명하는 것이 되는 것도 아니고 또 당연히 접견이 되는 것도 아니어서 접견허가거부처분에 의하여 생길 회복할 수 없는 손해를 피하는데 아무런 보탬도 되지 아니하니 이 사건 접견허가거부처분의 효력을 정지할 필요성이 없다 할 것이다. 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 접견허가거부처분효력정지신청을 기각한 조치는 정당하며 논지는 이유없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.