【판시사항】

야간에 까페에서 그 곳 내실에 침입하여 장식장 안에 들어 있던 정기적금통장등을 꺼내 들고 까페로 나오던 중 발각되어 돌려 준 경우 야간주거침입절도의 기수 여부(적극)

【판결요지】

피고인이 피해자 경영의 까페에서 야간에 아무도 없는 그 곳 내실에 침입하여 장식장 안에 들어 있던 정기적금통장 등을 꺼내 들고 까페로 나오던 중 발각되어 돌려 준 경우 피고인은 피해자의 재물에 대한 소지(점유)를 침해하고, 일단 피고인 자신의 지배 내에 옮겼다고 볼 수 있으니 절도의 미수에 그친 것이 아니라 야간주거침입절도의 기수라고 할 것이다.

【참조조문】

형법 제25조,
제330조,
제342조

【참조판례】

대법원 1964.4.21. 선고 64도112 판결,
1964.12.8. 선고 64도577 판결(집12(2) 형32)

【전문】

【피 고 인】

【상 고 인】

피고인

【변 호 인】

변호사 신인수

【원심판결】

서울형사지방법원 1991.1.30. 선고 90노6863 판결

【주 문】

상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 40일을 본형에 산입한다.

【이 유】

상고이유를 본다.
기록을 살펴보면 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고, 원심이 피고인의 이 사건 범행이 야간주거침입절도의 기수라고 인정한 것도 정당하다.
피고인의 제1심법정에서의 진술이나 원심증인 나광원의 증언에 의하면 피고인은 피해자 나광원 경영의 "새로나"까페에서, 야간에 아무도 없는 그 곳 내실에 침입하여 장식장 안에 들어 있던 정기적금통장, 도장, 현금 20,000원을 꺼내서 들고 까페로 나오던 중 발각되어 돌려 주었다는 것이므로, 이에 따르면 피고인은 피해자 나광원의 재물에 대한 소지(점유)를 침해하고, 일단 피고인 자신의 지배 내에 옮겼다고 볼 수 있으니 절도의 미수에 그친 것이라고 할 수 없다.( 당원 1964.4.21. 선고 64도112 판결 참조)
따라서 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.