【전문】

【피 고 인】

【항 소 인】

검사

【검 사】

김기현

【변 호 인】

공익법무관 구본권

【원심판결】

서울중앙지방법원 2008. 5. 16. 선고 2007고정5295 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다.
피고인에 대하여 형의 선고를 유예한다.
이 사건 공소사실 중 주위적 공소사실 제1, 2, 4, 5항 명예훼손의 점 및 예비적 공소사실 제1, 2, 4, 5항 모욕의 점은 각 무죄.

【이 유】

1. 항소이유의 요지
 
가.  공소사실 제1, 2항
이 부분 공소사실에 관하여 원심은 피고인인 쓴 댓글의 객체가 피해자 공소외인을 특정한 것으로 보기 어렵고, 설령 피해자 공소외인을 특정한 것으로 보는 경우에도, 위 글의 주된 내용은 피해자 운영의 병원이 ’불친절하고 엉망이다‘는 것인데, 이는 피고인의 의견을 표현한 것으로서 사실의 적시라고 보기 어려우며, 사실의 적시라고 보더라도 검사가 제출한 증거 및 증인 공소외인의 법정진술만으로는 ’허위‘의 사실이라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 피고인이 피해자 운영 병원 명칭인 ’ ○○‘를 적시하였고, ① 피고인이 피해자를 특정할 의도로 그와 같은 글을 게재한 이상 피해자가 특정되었다고 보아야 할 것이고, ② 그 글의 내용은 피해자 운영의 병원이 불친절하고 책임 회피를 하고 있으며 병원 디자인이 엉망이라는 것으로서 피고인의 의견 표명이 아닌 병원 상황에 대한 구체적인 사실적시라고 할 것이고, ③ 피해자의 진술 등에 의하면 위와 같이 적시한 사실이 허위라는 점을 인정할 수 있음에도 ’허위‘의 사실이라고 인정할 증거가 없다고 판단한 원심은 사실을 오인하였다. 또한 허위의 사실이라고 인정할 증거가 없다면 ’사실의 적시‘인지 여부를 판단하여 사실을 적시한 명예훼손의 유죄를 인정하였어야 함에도 그러한 심리를 하지 않고 무죄를 선고한 원심을 심리미진의 위법이 있다.
 
나.  공소사실 제3 내지 6항
피해자의 진술 등에 의하면 피고인이 작성한 이 부분 댓글의 내용이 허위라는 점을 인정할 수 있음에도 ’허위‘의 사실이라고 인정할 증거가 없다고 판단한 원심은 사실을 오인하였고, 허위의 사실이라고 인정할 증거가 없다면 ’사실의 적시‘인지 여부를 판단하여 사실을 적시한 명예훼손의 유죄를 인정하였어야 함에도 그러한 심리를 하지 않고 무죄를 선고한 원심은 심리미진의 위법이 있다.
2. 판단
 
가.  직권판단
(1) 검사의 항소이유에 관하여 살피기에 앞서 직권으로 보건대, 검사는 당심 제3회 공판기일에 이르러 주위적으로 공소사실 중 제1항 제6행, 제2항 제3행, 제3항 제3행, 제4항 5, 6행, 제5항 제3행, 제6항 4, 5행의 각 ‘공연히 허위사실을 적시하여’를 ‘공연히 사실을 적시하여’로, 적용법조 중 ‘ 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제61조 제2항’을 ‘ 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제61조 제1항’으로, 예비적으로 죄명 ‘정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)’을 ‘모욕’으로, 적용법조 중 ‘ 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제61조 제2항’을 ‘ 형법 제311조, 제37조, 제38조’로, 공소사실을 아래 (2) 예비적 공소사실로 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하고 당원이 이를 허가하여 그 심판대상이 달라졌으므로 당초에 제기된 공소사실을 전제로 하는 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
(2) 예비적 공소사실
피고인은 피해자 공소외인이 운영하는 ‘ ○○’성형외과에서 턱부위 고주파시술을 받았으나 부작용이 발생하여 공소외인을 찾아가 항의를 하였으나 시술전 부작용에 대하여 충분한 설명을 해 주었으니 자신은 아무런 잘못이 없다면서 별다른 조치를 취해주지 않은 것에 불만을 품고,
 
1.  2007. 3. 3. 20:42경 장소 불상지에서 그곳에 설치되어 있는 컴퓨터를 이용하여 인터넷 포털사이트 네이버에 접속하여 지식검색 질문＆답변 게시판에 “ ○○ 불친절하고 엉망입니다. 디자인도 설렁설렁... 책임회피는 아무도 따라올자 없습니다. 더 말 했다간 한 대 맞을꺼 같아 쫓겨나듯 나왔다는...지금...눈물겹게 후회중입니다”라는 글을 게재하여 공연히 위 공소외인을 모욕하고,
 
2.  같은 날 20:43경 위 지식검색 질문＆답변 게시판에 “ ○○ 불친절하고 디자인도 엉망입니다. 후회합니다”라는 글을 게재하여 공연히 위 공소외인을 모욕하고,
 
3.  같은 해 5. 2. 10:22경 위 지식검색 질문＆답변 게시판에 “아.. 공소외인씨 가슴전문이라..눈이랑 턱은 그렇게 망쳐놨구나...몰랐네...”라는 글을 게재하여 공연히 위 공소외인을 모욕하고,
 
4.  같은 날 10:23경 위 지식검색 질문＆답변 게시판에 “수술 망치는일이 많으니까 빠져나갈 구멍을 만들어 놓는거겠지...사람 눈을 그따위로 만들어놓고... 다른데선 다 잘못했다는 걸 혼자만 잘 나왔다고...쯧쯧쯧...”라는 글을 게재하여 공연히 위 공소외인을 모욕하고,
 
5.  같은 날 10:25경 위 지식검색 질문＆답변 게시판에 “망치면 혼자만 잘 나온다고 우기는 곳.. 비추~!! ”라는 글을 게재하여 공연히 위 공소외인을 모욕하고,
 
6.  같은 날 10:27경 위 지식검색 질문＆답변 게시판에 “내 눈은 지방제거를 잘못 했다고...모양도 이상하다고 다른 병원에서 그러던데... 인쌩망쳤음...ㅠ.ㅠ”라는 글을 게재하여 공연히 위 공소외인을 모욕한 것이다. 
나.  주위적 및 예비적 공소사실의 인정여부
(1) 공소사실 제1, 2항 기재 글
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 피해자가 운영하는서울 강남구 신사동 소재 ‘ ○○ 성형외과’에서 쌍꺼풀 수술 및 턱부위 고주파시술을 받았으나 부작용이 발생하여 피해자를 찾아가 항의한 사실, 피해자는 시술 전 부작용에 대하여 충분한 설명을 해 주었다는 이유로 별다른 조치를 취해주지 않은 사실, 피고인은 2007. 3. 3. 20:42경 장소 불상지에서 그곳에 설치되어 있는 컴퓨터를 이용하여 인터넷 포털사이트 네이버에 접속하여 지식검색 질문＆답변 게시판에 불상의 질문 및 답변 하단에 “ ○○ 불친절하고 엉망입니다. 디자인도 설렁설렁... 책임회피는 아무도 따라올자 없습니다. 더 말 했다간 한 대 맞을꺼 같아 쫓겨나듯 나왔다는...지금...눈물겹게 후회중입니다”라는 글을 게재한 사실, 같은 날 20:43경 위 지식검색 질문＆답변 게시판에 “쌍꺼풀재수술잘하는 병원~ □□성형외과＆ ○○ 성형외과”라는 제목의 질문 하단에 “ ○○ 불친절하고 디자인도 엉망입니다. 후회합니다”라는 글을 게재한 사실, 인터넷 포털사이트 네이버의 검색창에 ‘ ○○ 성형외과’라는 검색어로 입력하면, 지식in의 관련 질문 검색결과상 “ ○○ 성형외과 가슴성형 어떤가요??”, “부산에 △△성형외과랑 ○○ 성형외과..”, “부산 ○○ 성형외과 가격??”, “압구정 신사에 있는 ○○성형외과 수술받으신 분 조언부탁...”, “부산에는 ○○ 성형외과가 2군데가 있나요? 내공 30걸어요~”, “ ○○ 성형외과 어떤가요?” 등의 질문이 검색되는 사실(수사기록 21면, 수사기록 21면 상단에 있는 8개의 질문은 인터넷 포털사이트 네이버의 검색창에 ‘ ○○ 성형외과’라는 검색어로 입력한 후 검색된 지식검색란인 지식in의 관련 질문의 목록이고, 그 중 앞 부분에 화살표 표기가 되어 있는 “쌍꺼풀재수술잘하는 병원~ □□성형외과＆ ○○ 성형외과”라는 제목의 질문 및 그에 대한 답변과 관련하여 피고인이 의견란에 위와 같은 댓글을 단 것이다)이 인정되는 바, 사실관계가 이와 같다면, ○○ 성형외과는 피해자 운영의 병원 외에도 여러 군데 존재함에도 피고인은 단지 ○○ 성형외과라고 표현했을 뿐 운영하는 의사의 성명이나 병원의 위치에 대하여 아무런 언급을 하지 않았고, 위 게시판을 보는 일반인의 관점에서 피고인이 작성한 ‘ ○○’ 성형외과에 대한 글로서 피해자 공소외인을 특정할 수 있다고는 보이지 않는다. 이와 같이 피고인이 작성한 글로 인한 피해자가 특정되지 않는 이상 위 글이 피해자의 명예를 훼손하였거나 피해자를 모욕하였다고 볼 수 없다.
(2) 공소사실 제3항, 제6항 기재 글
(가) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2007. 5. 2. 10:22경 불상의 질문 및 답변 하단에 “아.. 공소외인씨 가슴전문이라..눈이랑 턱은 그렇게 망쳐놨구나...몰랐네...”라는 댓글을 단 사실, 피고인의 댓글 이전에 성명불상자가 2007. 1. 18. ‘ ■■'라는 아이디로 “ ○○공소외인 원장님 유륜절개 가슴성형, 눈, 코 전문으로 하구여 결과 괜찮으실 거예요”, 또 다른 성명불상자가 2006. 9. 5. ’ ▼▼'라는 아이디로 “ ○○가슴수술 잘해요^^ 저도 했구요..저도 추천~”이라는 댓글을 단 사실, 한편 피고인은 2007. 5. 2. 10:27경 위 지식검색 질문＆답변 게시판에 “압구정 신사에 있는 ○○성형외과 수술받으신분 조언부탁..”이라는 제목의 질문 및 그에 대한 답변 하단 의견란에 “내 눈은 지방제거를 잘못 했다고...모양도 이상하다고 다른 병원에서 그러던데... 인쌩망쳤음...ㅠ.ㅠ”라는 글을 게재한 사실, 피해자 운영의 ○○ 성형외과는 서울 강남구 신사동에 위치하고 있는 사실을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면, 피고인의 공소사실 제3항 기재 글은 그 자체로 피해자의 이름을 언급하고 있고, 그 댓글이 작성되기 전에 이미 있던 댓글과의 관계에 비추어 보아도 피해자 공소외인에 대한 것으로 특정되었음은 명백하고, 공소사실 제6항 기재 글은 질문의 제목과의 관계에서 피해자 운영의 ○○성형외과를 지칭하고 있음이 드러나므로 피해자가 특정되었다고 볼 것이고, 피고인이 작성한 위 각 글의 내용은 사용된 어휘의 통상적 의미, 기존의 댓글과의 관계 등 게시물의 전체적인 흐름, 문구의 연결방법 등을 기준으로 보건대, ‘피고인이 피해자로부터 눈, 턱을 수술받았으나 수술 후 결과가 좋지 못하다’, ‘피고인이 피해자 운영의 ○○성형외과에서 눈 수술을 받았으나 지방제거를 잘못하여 모양이 이상해졌고, 다른 병원에서도 모두 이를 인정한다’라는 취지로서 이는 단순한 의견표명이 아니라 피해자의 명예를 훼손할 만한 구체적인 사실을 적시한 것이고, 한편 위와 같은 적시 사실의 내용과 성질, 당해 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손될 수 있는 명예 침해의 정도 등을 비교·고려하고, 여기에 피고인이 수사기관 이래 일관되게 자신이 피해자로부터 눈, 턱의 성형수술을 받았으나 부작용이 발생하였음에도 피해자가 자신의 잘못을 인정하지 않아 반성하도록 하기 위해 위와 같은 글을 작성하였다고 진술하고 있는 점(수사기록 36, 38면) 등을 종합하여 보면, 피고인에게는 피해자를 비방할 목적이 있었다고 봄이 상당하므로, 피고인이 비방의 목적으로 공연히 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다는 이 부분 주위적 공소사실을 충분히 인정할 수 있다.
(나) 피고인은 이에 관하여 형법 제20조의 사회상규에 위반되지 아니하는 행위로서 정당행위에 해당한다고 주장하므로 살펴본다.
1) 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 할 것이고, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다( 대법원 2006. 6. 27. 선고 2006도1187 판결 등 참조).
2) 살피건대, 피고인이 앞서 본 바와 같이 공개된 포털사이트의 게시판에 피해자에 관하여 공연히 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손한 이상, 비록 피고인의 위 행위가 피해자로부터 시술받은 쌍꺼풀수술과 고주파 사각턱성형수술의 결과가 마음에 들지 않아 피해자에게 항의하였으나 피해자가 자신의 잘못을 인정하지 않고 오히려 피고인에게 모욕적인 대우를 하여 속이 상한 상황에서 성형외과에 대하여 질문하는 사람들에게 병원을 선택하는 데 있어 중요한 정보제공을 한다는 목적으로 행한 것이라고 는 하나 그 수단이나 방법이 상당하다고 할 수 없고, 적시 사실의 내용 및 그로 인한 피해자의 명예훼손의 정도 등에 비추어 피해자에 대한 법익침해도 크다고 할 것이어서, 결국 피고인의 행위는 정당행위에 해당한다고도 할 수 없다.
(3) 공소사실 제4, 5항 기재 글
우선, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 2007. 5. 2. 10:23경 장소 불상지에서 그곳에 설치되어 있는 컴퓨터를 이용하여 인터넷 포털사이트 네이버에 접속하여 지식검색 질문＆답변 게시판에 “ ○○성형외과하고 ◎◎성형외과중에 어디가 가슴성형 잘하져??”라는 제목의 질문 및 그에 대한 답변 하단의 의견란에 “수술 망치는일이 많으니까 빠져나갈 구멍을 만들어 놓는거겠지...사람 눈을 그따위로 만들어놓고... 다른데선 다 잘못했다는 걸 혼자만 잘 나왔다고...쯧쯧쯧...”라는 글을 게재한 사실(수사기록 16, 17면), 같은 날 10:25경 위 지식검색 질문＆답변 게시판에 “ ○○ 성형외과 가슴성형 어떤가요”라는 제목의 질문 및 그에 대한 답변 하단의 의견란에 “망치면 혼자만 잘 나온다고 우기는 곳.. 비추~!!”라는 글을 게재한 사실(수사기록 12, 13면)은 인정할 수 있다.
그러나 사실관계가 위와 같다면, 피고인 작성의 글이 위 각 “ ○○성형외과하고 ◎◎성형외과중에 어디가 가슴성형 잘하져??”, “ ○○ 성형외과 가슴성형 어떤가요”라는 제목의 질문 및 그에 대한 답변글에 피해자의 성명이 명시되어 있거나 그러한 정도에 이르지 않더라도 그 표현 내용을 주위 사정과 종합하여 볼 때 피해자를 지목한다는 것을 알아차릴 수 있을 정도인지 등 그 구체적 내용이 드러나지 않는 이상, 위 각 제목과 피고인이 작성한 의견란의 각 글만으로는 피해자의 글이 피해자 공소외인이 운영하는 ○○성형외과에 관한 내용이라는 점을 인정하기에 부족하다. 이와 같이 피고인이 작성한 글로 인한 피해자가 특정되지 않는 이상 위 글이 피해자의 명예를 훼손하였거나 피해자를 모욕하였다고 볼 수 없다.
3. 결론
결국 원심판결에는 앞에서 본 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【범죄사실】

피고인은 피해자 공소외인이 운영하는 ‘ ○○’성형외과에서 턱부위 고주파시술을 받았으나 부작용이 발생하여 공소외인을 찾아가 항의를 하였으나 시술전 부작용에 대하여 충분한 설명을 해 주었으니 자신은 아무런 잘못이 없다면서 별다른 조치를 취해주지 않은 것에 불만을 품고 공소외인의 명예를 훼손하기로 마음먹고, 
1.  2007. 5. 2. 10:22경 위 지식검색 질문＆답변 게시판에 “아.. 공소외인씨 가슴전문이라..눈이랑 턱은 그렇게 망쳐놨구나...몰랐네...”라는 글을 게재하여 공연히 사실을 적시하여 공소외인의 명예를 훼손하고,
 
2.  같은 날 10:27경 위 지식검색 질문＆답변 게시판에 “내 눈은 지방제거를 잘못 했다고...모양도 이상하다고 다른 병원에서 그러던데... 인쌩망쳤음...ㅠ.ㅠ”라는 글을 게재하여 공연히 사실을 적시하여 공소외인의 명예를 훼손한 것이다.

【증거의 요지】

1. 피고인의 원심에서의 일부 법정진술 
1.  원심 제2회 공판조서 중 증인 공소외인의 진술기재
 
1.  경찰 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재
 
1.  경찰 작성의 공소외인에 대한 진술조서의 기재
 
1.  고소장

【법령의 적용】

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제61조 제1항
 
1.  경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
 
1.  선고유예할 형
벌금 1,000,000원
 
1.  노역장 유치
형법 제70조, 제69조 제2항(1일 50,000원)
 
1.  선고유예
형법 제59조 제1항 (피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 동기 및 경위, 피고인이 반성하고 있는 점 등 참작)

【무죄부분】

이 사건 주위적 공소사실 중 제1, 2, 4, 5항 명예훼손의 점의 요지는,
피고인은 피해자 공소외인이 운영하는 ‘ ○○’성형외과에서 턱부위 고주파시술을 받았으나 부작용이 발생하여 공소외인을 찾아가 항의를 하였으나 시술전 부작용에 대하여 충분한 설명을 해 주었으니 자신은 아무런 잘못이 없다면서 별다른 조치를 취해주지 않은 것에 불만을 품고 공소외인의 명예를 훼손하기로 마음먹고,
 
1.  2007. 3. 3. 20:42경 장소 불상지에서 그곳에 설치되어 있는 컴퓨터를 이용하여 인터넷 포털사이트 네이버에 접속하여 지식검색 질문＆답변 게시판에 “ ○○ 불친절하고 엉망입니다. 디자인도 설렁설렁... 책임회피는 아무도 따라올자 없습니다. 더 말 했다간 한 대 맞을꺼 같아 쫓겨나듯 나왔다는...지금...눈물겹게 후회중입니다”라는 글을 게재하여 공연히 사실을 적시하여 공소외인의 명예를 훼손하고,
 
2.  같은 날 20:43경 위 지식검색 질문＆답변 게시판에 “ ○○ 불친절하고 디자인도 엉망입니다. 후회합니다”라는 글을 게재하여 공연히 사실을 적시하여 공소외인의 명예를 훼손하고,
 
3.  같은 날 10:23경 위 지식검색 질문＆답변 게시판에 “수술 망치는일이 많으니까 빠져나갈 구멍을 만들어 놓는거겠지...사람 눈을 그따위로 만들어놓고... 다른데선 다 잘못했다는 걸 혼자만 잘 나왔다고...쯧쯧쯧...”라는 글을 게재하여 공연히 허위사실을 적시하여 공소외인의 명예를 훼손하고,
 
4.  같은 날 10:25경 위 지식검색 질문＆답변 게시판에 “망치면 혼자만 잘 나온다고 우기는 곳.. 비추~!! ”라는 글을 게재하여 공연히 허위사실을 적시하여 공소외인의 명예를 훼손한 것이다.
라는 것이고,
이 사건 예비적 공소사실 중 제1, 2, 4, 5항 모욕의 점의 요지는,
피고인은 피해자 공소외인이 운영하는 ‘ ○○’성형외과에서 턱부위 고주파시술을 받았으나 부작용이 발생하여 공소외인을 찾아가 항의를 하였으나 시술전 부작용에 대하여 충분한 설명을 해 주었으니 자신은 아무런 잘못이 없다면서 별다른 조치를 취해주지 않은 것에 불만을 품고,
 
1.  2007. 3. 3. 20:42경 장소 불상지에서 그곳에 설치되어 있는 컴퓨터를 이용하여 인터넷 포털사이트 네이버에 접속하여 지식검색 질문＆답변 게시판에 “ ○○ 불친절하고 엉망입니다. 디자인도 설렁설렁... 책임회피는 아무도 따라올자 없습니다. 더 말 했다간 한 대 맞을꺼 같아 쫓겨나듯 나왔다는...지금...눈물겹게 후회중입니다”라는 글을 게재하여 공연히 위 공소외인을 모욕하고,
 
2.  같은 날 20:43경 위 지식검색 질문＆답변 게시판에 “ ○○ 불친절하고 디자인도 엉망입니다. 후회합니다”라는 글을 게재하여 공연히 위 공소외인을 모욕하고,
 
3.  같은 날 10:23경 위 지식검색 질문＆답변 게시판에 “수술 망치는일이 많으니까 빠져나갈 구멍을 만들어 놓는거겠지...사람 눈을 그따위로 만들어놓고... 다른데선 다 잘못했다는 걸 혼자만 잘 나왔다고...쯧쯧쯧...”라는 글을 게재하여 공연히 위 공소외인을 모욕하고,
 
4.  같은 날 10:25경 위 지식검색 질문＆답변 게시판에 “망치면 혼자만 잘 나온다고 우기는 곳.. 비추~!! ”라는 글을 게재하여 공연히 위 공소외인을 모욕한 것이다.
라고 함에 있는바,
이는 위 2. 나 (1), (3)항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한다.