【판시사항】

[1] 수사기관의 피의자에 대한 조사 과정에서 작성된 ‘진술조서’나 ‘진술서’ 등의 취급 및 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 행해진 피의자 진술의 증거능력
[2] 검사가 피의자신문조서가 아닌 일반적인 진술조서의 형식으로 조서를 작성한 사안에서, 미리 피의자에게 진술거부권을 고지하지 않았다면 유죄인정의 증거로 사용할 수 없다고 한 사례

【판결요지】

[1] 피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사 과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없다. 형사소송법이 보장하는 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터 잡은 것이므로, 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다.
[2] 검사가 국가보안법 위반죄로 구속영장을 발부받아 피의자신문을 한 다음, 구속 기소한 후 다시 피의자를 소환하여 공범들과의 조직구성 및 활동 등에 관한 신문을 하면서 피의자신문조서가 아닌 일반적인 진술조서의 형식으로 조서를 작성한 사안에서, 진술조서의 내용이 피의자신문조서와 실질적으로 같고, 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 미리 피의자에게 진술거부권을 고지하지 않았다면 위법수집증거에 해당하므로, 유죄인정의 증거로 사용할 수 없다고 한 사례.

【참조조문】

[1]
헌법 제12조 제2항,
형사소송법 제244조의3,
제307조,
제308조의2,
제312조
[2]
헌법 제12조 제2항,
형사소송법 제244조의3,
제307조,
제308조의2

【참조판례】

[1]
대법원 1992. 4. 14. 선고 92도442 판결(공1992, 1647),
대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결(공1992하, 2316),
대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도6129 판결

【전문】

【피 고 인】

【상 고 인】

피고인 및 검사

【변 호 인】

변호사 설창일외 1인

【원심판결】

서울중앙지법 2008. 8. 27. 선고 2007노4048 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】

상고이유를 본다. 
1.  피고인의 상고이유에 대하여
국가보안법 제7조 제5항에서의 ‘목적’이란 찬양·고무 등 행위에 대한 적극적 의욕이나 확정적 인식까지는 필요 없고 미필적 인식으로 족하므로, 표현물의 내용이 객관적으로 보아 반국가단체의 활동에 동조하는 등의 이적성을 담고 있는 것임을 인식하고, 나아가 그와 같은 행위가 이적행위가 될지도 모른다는 미필적 인식이 있으면 구성요건이 충족되는 것이고( 대법원 2004. 8. 30. 선고 2004도3212 판결 등 참조), 한편 증거의 취사선택과 사실인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속하는 것이다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 이유에서 피고인이 이 사건 공소사실 제1의 가.항과 아.항의 이적표현물을 취득·소지한 데에 이적의 목적이 있고, 이 사건 공소사실 제2항과 같이 금지된 집회에 참가하고 교통을 방해하였다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 이적목적에 관한 법리오해, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 
2.  검사의 상고이유에 대하여
피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고( 대법원 2004. 9. 3. 선고 2004도3588 판결 등 참조), 한편 형사소송법이 보장하는 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터잡은 것이므로 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다( 대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결 등 참조).
원심은, 검사가 2006. 8. 16. 공소외 1에 대하여 국가보안법위반죄로 구속영장을 청구하여 2006. 8. 18. 서울중앙지방법원으로부터 구속영장을 발부받았는데, 그 구속영장의 범죄사실에는 공소외 1이 연계된 공범들과 공모하여 국가보안법을 위반하였다는 등의 내용이 포함되어 있었던 사실, 그 후 검사는 공소외 1에 대한 피의자신문을 하면서 공범들과의 조직구성 및 활동 등에 관하여 신문을 하였으나, 공소외 1이 진술을 거부한 사실, 검사는 2006. 9. 12. 공소외 1을 국가보안법위반죄 등으로 구속 기소한 이후, 2006. 9. 19. 공소외 1을 재차 소환하여 피고인 등 공범들과의 조직구성 및 활동 등에 관한 신문을 하면서 피의자신문조서의 형식이 아니라 일반적인 진술조서의 형식으로 위 진술조서를 작성한 사실을 인정한 다음, 위 공소외 1에 대한 진술조서가 진술조서의 형식을 취하였다고 하더라도 그 내용은 피의자의 진술을 기재한 피의자신문조서와 실질적으로 같고, 그런데도 기록상 검사가 공소외 1의 진술을 들음에 있어 공소외 1에게 미리 진술거부권이 있음을 고지한 사실을 인정할 만한 아무런 자료가 없으므로, 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없어 피고인에 대한 유죄의 증거로 쓸 수 없으며, 나아가 검사가 제출한 나머지 증거들만으로 피고인이 공소외 2, 공소외 1 등과 공모하여 2005. 11.경 대학가에 주체사상을 유포시키고 주사파 양성을 위한 전국적 단일 조직의 중앙지도부를 결성하고, 이를 위하여 대학가에 주체사상 학습CD 등을 조직적으로 제작·배포하는 한편 이를 학습·토론함으로서 이적 활동을 찬양·동조하였다는 위 공소사실을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다고 판단하였다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 증거능력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 
3.  결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.