【판시사항】

[1] 수사기관의 조사과정에서 피의자가 작성한 진술조서나 진술서 등의 증거능력
[2] 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 행해진 피의자 진술의 증거능력
[3] 공무원인 甲, 乙이 자신들이 담당하던 온라인 국정관리시스템 구축사업을 A 회사가 수주할 수 있도록 하여 주는 대가로 A 회사의 임원인 丙으로 하여금 일정한 금원 내지 이익을 제3자 丁에게 제공하도록 하였다는 甲, 乙의 제3자뇌물수수 및 丙의 뇌물공여, 그리고 丁의 제3자뇌물수수 방조의 공소사실에 대하여, 증거부족을 이유로 이를 무죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례

【참조조문】

[1]

형사소송법 제312조
[2]

헌법 제12조 제2항,

형사소송법 제244조의3,

제307조,

제308조의2
[3]

형법 제32조,

제130조,

제133조,

구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제2조,

헌법 제12조 제2항,

형사소송법 제244조의3,

제307조,

제308조의2,

제312조,

제318조

【참조판례】

[1][2]

대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도8213 판결(공2009하, 1579) / [1]

대법원 2004. 9. 3. 선고 2004도3588 판결,

대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도6129 판결 / [2]

대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결(공1992, 2316)

【전문】

【피 고 인】

【상 고 인】

피고인 및 검사

【변 호 인】

변호사 정명택외 2인

【원심판결】

서울고법 2010. 1. 15. 선고 2009노2767 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 원심판결의 주문 제4항 및 이유 제24쪽 제6행의 각 ‘ 피고인 4’ 다음에 ‘및 피고인 1의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물) 방조의 점’을 각 삽입하는 것으로 경정한다.

【이 유】

각 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 피고인 1의 각 상고보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 
1.  피고인 1의 상고이유에 대하여
증거의 취사선택과 사실의 인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속하는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 450만 원 수수에 의한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 점에 대하여 그 판시와 같은 사정에 기초하여 범죄의 증명이 있다고 보아 무죄를 인정한 제1심판결을 파기하고 유죄를 선고하는 한편, 피고인의 나머지 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 점에 대하여 그 판시와 같은 이유에서 피고인에게 유죄를 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다.
 
2.  검사의 상고이유에 대하여
피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고( 대법원 2004. 9. 3. 선고 2004도3588 판결 등 참조), 한편 형사소송법이 보장하는 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터잡은 것이므로 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다( 대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도8213 판결 등 참조).
그리고 검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있고( 형사소송법 제312조 제1항), 피고인이 그 조서의 성립의 진정을 부인하는 경우에는 그 조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있으며( 같은 조 제2항), 형사소송법 제312조부터 제316조까지의 규정에 따라 증거로 할 수 없는 서류나 진술이라도 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인 또는 피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 진술의 증명력을 다투기 위한 증거로는 쓸 수 있고( 형사소송법 제318조의2 제1항), 피고인 또는 피고인이 아닌 자의 진술을 내용으로 하는 영상녹화물은 공판준비 또는 공판기일에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 진술함에 있어서 기억이 명백하지 아니한 사항에 관하여 기억을 환기시켜야 할 필요가 있다고 인정되는 때에 한하여 피고인 또는 피고인이 아닌 자에게 재생하여 시청하게 할 수 있다( 같은 조 제2항).
원심은, 피고인 1, 3, 4 작성의 각 진술서는 피고인 2, 3이 이를 증거로 함에 동의하지 않았고 위 피고인들이 각 진술서 작성 전에 수사기관으로부터 진술거부권을 고지받았음을 인정할 자료도 없어 각 증거능력이 인정되지 아니하고, 피고인 3 및 공소외 1의 검찰에서의 피의자신문 영상녹화 조사내용에 대한 각 속기록 작성 보고는 그 실질이 검찰 작성 피의자신문조서 및 검찰 작성 진술조서와 같은데 피고인 2, 3이 이를 증거로 함에 동의하지 않았고 원진술자인 피고인 3이나 공소외 1의 서명날인이 없어 그 형식적 진정성립이 인정되지 아니하여 증거능력이 없으며, 피고인 2, 3에 대한 각 검찰 진술조서, 피고인 2, 3(제1회 조서 대질부분 제외)에 대한 각 검찰 피의자신문조서(중 각 일부)는 피고인 2, 3이 증거로 함에 동의하지 않았고 그 작성자인 위 피고인들이 그 실질적 진정성립을 부인하였는데 그 실질적 진정성립을 인정할 만한 다른 자료가 없으므로 증거능력이 없다고 판단하였다.
나아가 원심은 위 증거들을 제외한 나머지 검사가 제출한 증거들만으로는 공무원인 피고인 2, 3과 증뢰자인 피고인 4 및 공소외 1과의 사이에 피고인 2, 3이 담당하던 온라인 국정관리시스템 구축사업을 공소외 2 주식회사가 수주할 수 있도록 하여 주는 대가로 일정한 금원 내지 이익을 제3자인 피고인 1에게 제공하기로 하는 것에 대한 공통의 인식이나 양해가 존재하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 또한 위와 같이 피고인 2, 3의 제3자 뇌물수수 범행을 인정할 증거가 없는 이상 피고인 1이 제3자 뇌물수수행위를 방조하였다고 인정할 수도 없다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다.
그리고 기록에 의하면 원심이 변론을 종결한 원심 제3회 공판기일에서 검사는 더 신청할 증거가 없다고 진술하였을 뿐임을 알 수 있으므로 검사가 원심에서 조사자를 증인으로 신청한 바 있었다고 하더라도 그 신청은 철회된 것으로 봄이 상당하고, 따라서 원심판결에 소송절차 위반이나 심리미진 등의 위법이 있다고도 할 수 없다.
 
3.  결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하되, 원심판결에 명백한 오류가 있으므로 이를 경정하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.