【전문】

【원고, 피항소인】

경기도 (소송대리인 법무법인 지평지성 담당변호사 임성택 외 1인)

【피고, 항소인】

대한민국 (소송대리인 법무법인 정진 담당변호사 정혁진)

【제1심판결】

서울중앙지방법원 2010. 8. 11. 선고 2009가합145485 판결

【변론종결】

2012. 1. 5.

【주 문】

1. 당심에서 교환적으로 변경된 원고의 청구에 따라,
가. 피고는 원고에게 별지 제1목록 각 기재 토지에서 총석유계탄화수소가 별지 제2목록 토양오염우려기준을 초과하지 않도록 정화하라.
나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
2. 소송총비용은 이를 3분하여 그 중 1은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】

청구취지
피고는 원고에게 별지 제1목록 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)에서 별지 제2목록 토양오염우려기준에 기재된 물질들이 해당 기준을 초과하지 않도록 토양오염물질을 정화하고, 별지 제3도면 표시 제4목록 기재 시설물을 제거하라(원고는 당심에 이르러 청구를 교환적으로 변경하였다).
항소취지
제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

【이 유】

1. 기초사실
 
가.  이 사건 각 토지는 1961. 7. 6. 원고(소관청 : 교육감) 명의로 소유권보존등기를 마친 원고 소유의 토지이다.
 
나.  이 사건 각 토지는 1957. 9. 1.경 「징발에 관한 특별조치령」에 따라 징발(이하 ‘이 사건 징발’이라 한다)된 후 1957. 9. 30.경 「대한민국과 아메리카합중국 간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에 있어서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정」(이하 ‘SOFA 협정’이라 한다)에 따라 주한미군에게 공여되었다가, 2007. 4. 14.경 「대한민국과 미합중국간의 연합토지관리계획협정」에 따라 피고에게 반환되었고, 국방부장관은 2008. 7. 31. 이 사건 각 토지에 관하여 징발을 해제하고 같은 해 8. 4. 원고에게 징발해제증을 발급하였다(이하 ‘이 사건 징발해제’라 한다).
 
다.  그런데 피고는 2011. 12. 2. 원고에게 이 사건 각 토지에 대한 2008. 8. 4.자 징발해제 및 징발해제증 발급을 취소할 예정이라면서 이에 대한 의견을 요청하였다가 2011. 12. 27. 이 사건 징발해제를 2011. 12. 26.부로 직권취소하여 원고에게 통보하고, 2012. 1. 3. 원고에게 이 사건 각 토지의 인수를 요청하는 통지를 한 사실을 인정할 수 있다.
 
라.  한편, 주한미군은 공여받은 이 사건 각 토지를 ‘○○ ○○○○’기지로 사용하면서 제3도면 표시 제4목록 기재 시설물을 설치하였고, 피고가 주한미군으로부터 이 사건 각 토지를 반환받은 후 조사한 결과 토양환경보전법이 정한 17개의 토양오염물질 중 총석유계탄화수소(TPH)만이 위 법이 정한 우려기준을 초과하여 8,041㎡의 면적에 존재하는 것으로 밝혀져 이를 정화할 필요가 있다.
 
마.  관련규정
1) 토양환경보전법
제2조 (정의)
이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각호와 같다.
1. "토양오염"이라 함은 사업활동 기타 사람의 활동에 따라 토양이 오염되는 것으로서 사람의 건강·재산이나 환경에 피해를 주는 상태를 말한다.
2. "토양오염물질"이라 함은 토양오염의 원인이 되는 물질로서 환경부령이 정하는 것을 말한다.
제10조의3 (토양오염의 피해에 대한 무과실책임)
① 토양오염으로 인하여 피해가 발생한 때에는 당해 오염원인자는 그 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화하여야 한다. 다만, 토양오염이 천재·지변 또는 전쟁으로 인하여 발생한 경우에는 그러하지 아니하다.
② 오염원인자가 2인이상 있는 경우에 어느 오염원인자에 의하여 제1항의 피해가 발생한 것인지를 알 수 없을 때에는 각 오염원인자가 연대하여 배상하고 오염된 토양을 정화하여야 한다.
③ 다음 각호의 1에 해당하는 자는 제1항의 규정에 의한 오염원인자로 본다. 다만, 제3호(토양오염관리대상시설을 양수한 자에 한한다) 및 제4호의 경우에 토양오염관리대상시설을 인수한 자가 선의이며 과실이 없는 때에는 그러하지 아니하다.
3. 토양오염관리대상시설을 양수한 자 및 합병·상속 그 밖의 사유로 제1호 및 제2에 해당되는 자의 권리·의무를 포괄적으로 승계한 자
제15조의3 (오염토양의 정화)
① 오염토양은 대통령령이 정하는 정화기준 및 정화방법에 따라 정화하여야 한다.
토양환경보전법 시행령
제10조 (오염토양의 정화기준 및 정화방법)
① 법 제15조의3 제1항의 규정에 의한 오염토양의 정화기준은 법 제4조의2의 규정에 의한 토양오염우려기준으로 한다.
2) 구 주한미군 공여구역주변지역 등 지원특별법(2010. 3. 31. 법률 제10222호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지원특별법’이라 한다)
제1조 (목적)
이 법은 대한민국의 방위를 위하여 대한민국 영역 안에서 미합중국 군대에게 공여되거나, 공여되었던 구역으로 인해 낙후된 주변지역의 경제를 진흥시켜 지역간의 균형 있는 발전과 주민의 복리 증진을 도모하는데 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.
제12조 (공여구역 등의 반환 및 처분)
⑤ 국방부장관은 반환공여구역을 양여, 매각 등 처분하기 전에 지상물, 지하 매설물, 위험물, 토양 오염 등을 제거하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니할 수 있다.
1. 제10조에 따른 사업시행자(제5호의 사업시행자를 제외한다)가 지상물 또는 지하매설물의 계속 활용을 희망하는 경우
2. 국방부장관이 토양오염 등의 제거에 필요한 비용을 부담하고 관할 지방자치단체장에게 그 복구를 의뢰하는 경우
주한미군 공여구역주변지역 등 지원특별법(2010. 3. 31. 법률 제10222호로 개정된 것, 이하 ‘지원특별법’이라 한다)
제12조 (공여구역 등의 반환 및 처분)
⑤ 국방부장관은 반환공여구역을 징발해제 또는 양여, 매각 등 처분하기 전에 지상물, 지하 매설물, 위험물, 토양 오염 등을 제거하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니할 수 있다.
1. 제10조에 따른 사업시행자(제5호의 사업시행자를 제외한다)가 지상물 또는 지하매설물의 계속 활용을 희망하는 경우
2. 국방부장관이 지상물, 지하매설물, 위험물, 토양오염 등의 제거에 필요한 비용을 부담하고 관할 지방자치단체장에게 그 복구를 의뢰하는 경우
⑥ 제5항에 따른 토양오염의 제거는 대통령령으로 정하는 경우를 제외하고는 반환 후 토지 이용용도에 따른 오염토양 정화기준을 적용한다.
부칙
① (시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다.
② (적용례) 제12조 제5항 및 제6항의 개정규정은 이 법 시행 전에 「대한민국과 미합중국간의 연합토지관리계획협정」에 따라 반환된 반환공여구역에도 적용한다.
3) 대한민국과 아메리카합중국 간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에 있어서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정의 시행에 따른 국가 및 지방자치단체의 재산의 관리와 처분에 관한 법률(이하 ‘관리처분법’이라 한다)
제2조(공여결정의 통보 및 협의)
협정 제2조의 규정에 따라 국가 또는 지방자치단체의 재산을 합중국 군대에 공여하기로 결정하였을 때에는 국방부장관은 기획재정부장관 및 그 재산의 중앙관서의 장 또는 지방자치단체의 장에게 그 사실을 통보하고, 공여에 필요한 조치를 협의하여야 한다.
제5조(무상대여)
① 지방자치단체의 장은 제2조의 규정에 의한 국방부장관의 통보를 받았을 때에는 지체없이 해당 재산을 국방부장관에게 대여하여야 한다.
② 제1항에 따른 지방자치단체의 재산 대여는 이를 무상으로 한다.
제6조(반환)
① 제3조에 따라 국방부장관이 관리하는 국가 또는 지방자치단체의 재산으로서 합중국으로부터 재사용한다는 유보조건 없이 대한민국에 반환되었을 때에는 국방부장관은 그 재산의 원중앙관서의 장 또는 지방자치단체에 이를 관리전환하거나 반환하여야 한다. 다만, 국방부장관은 군사상의 목적을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 그 재산의 중앙관서의 장과 기획재정부장관 또는 지방자치단체의 장과 협의하여 그 재산을 계속 관리할 수 있다.
② 국방부장관은 제1항의 규정에 따라 국가 또는 지방자치단체의 재산을 관리전환하거나 반환할 때에는 원상회복의 책임을 지지 아니한다.
1967. 3. 3. 법률 제1905호로 제정된 관리처분법의 부칙 ②(경과조치) 이 법 시행 당시 합중국군대가 사용하고 있는 국가 또는 지방자치단체의 재산은 이 법에 의하여 관리환 또는 대여된 것으로 보고 이 법 시행일로부터 90일 이내에 제4조 및 제5조에 의한 절차를 밟아야 한다
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 11, 19호증, 을 6 내지 11호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지
2. 본안 전 항변에 대한 판단
 
가.  항변의 요지
피고는, 이 사건은 국가와 지방자치단체 상호 간에 이 사건 각 토지에 관한 오염정화에 대한 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다투는 것으로 헌법재판소의 권한쟁의심판 대상이거나, 국방부장관에 대한 토양오염 등 제거청구권은 지원특별법에 의하여 새롭게 인정된 공법상 권리로서 지원특별법을 사인 간의 법률관계를 규율하는 사법으로 볼 수 없고, 나아가 지원특별법상 국방부장관의 토양정화 등 의무는 징발해제라는 행정처분을 원인으로 하여 발생한 것이므로 국가가 순수 사경제적 지위에서 행한 법률관계로부터 발생된 것으로는 볼 수 없어 지원특별법에 따른 토양정화 등을 구하는 이 사건 소는 공법상 당사자소송의 대상이라 할 것임에도 민사소송으로 이를 청구하는 부적법하다고 항변한다.
 
나.  판단
1) 권한쟁의 심판의 대상인지 여부
권한쟁의 심판청구는 국가기관 상호 간, 국가기관과 지방자치단체 간 및 지방자치단체 상호 간에 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 있을 때에 할 수 있되, 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 때에 한하여 할 수 있는 것인바(헌법재판소법 제61조 제1항, 제2항), 토양환경보전법 및 지원특별법에 따라 토양정화 등을 구하는 원고의 권리가 지방자치단체인 원고의 고유한 권한에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 그에 상응하는 피고의 의무 불이행으로 인하여 원고의 권한이 침해되거나 침해될 현저한 위험이 있다고 보기도 어려워, 이 사건 청구가 민사소송이 아닌 권한쟁의 심판의 대상이라고 볼 수 없으므로 피고의 이 부분 항변은 이유 없다.
2) 행정소송법상 당사자소송의 대상인지 여부
행정소송법상 당사자소송이란 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송, 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송을 말한다(행정소송법 제3조 제2호).
민사소송의 대상인지 행정소송법상 당사자소송의 대상인지의 여부는 당해 소송의 소송물을 기준으로 하여 설령 그것이 행정청의 처분 등 공법상 법률관계에서 기인한 것이라 할지라도 소송상 다투어지는 대상이 사법상 권리이면 민사소송의 대상이 된다 할 것이다(대법원 1995. 4. 28. 선고 94다55019 판결 등 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 원고가 피고의 이 사건 징발해제를 원인으로 지원특별법이 정한 토양정화 등의 청구를 하고 있는바, 토양정화 등 의무는 토지에 대한 정상적 소유권 행사를 가능하게 하기 위한 것이라는 점에서 사권(私權)인 소유권에 대한 방해배제청구권에 상응하는 의무인 점, 피고는 당심에 이르러 징발해제를 직권취소하고 무상대여받은 토지를 반환하였다고 주장하고 있는바, 피고의 주장에 의하더라도 토지의 반환에 따른 법률관계는 사법상 법률관계에 해당한다고 보이는 점, 징발이 국가의 공권력 행사 또는 권력적 작용에 해당한다고 하더라도 징발해제를 원인으로 한 이 사건 토지 반환을 둘러싼 법률관계까지 공권력의 행사에 해당한다고 볼 수 없는 점, 법률상 보상의무자를 행정관청으로 정한 경우에도 그 보상금 지급에 관한 법률관계가 당연히 공법상 법률관계로 되는 것은 아니어서(대법원 1996. 7. 26. 선고 94누13848 판결 참조) 지원특별법상 토양정화 등 의무자가 국방부장관이라는 사정만으로 반환공여구역의 징발해제를 둘러싼 법률관계가 당연히 공법상의 법률관계에 해당한다고 할 수 없는 점 등의 사정을 종합하면, 원고가 징발해제된 이 사건 토지에 관하여 지원특별법에서 정한 토양정화 등을 구하거나 토양환경보전법에서 정한 토양정화를 구하는 이 사건 소송이 행정소송법상 당사자소송의 대상이 된다고 볼 수 없다.
따라서 피고의 본안 전 항변은 모두 이유 없다.
3. 본안에 대한 판단
 
가.  당사자들의 주장
1) 원고의 주장
피고는 원고에게, 주한미군으로부터 반환받은 공여구역으로서 피고가 2008. 7. 31. 적법하게 징발해제한 원고 소유의 이 사건 각 토지에 대하여 지원특별법에서 정한 바에 따라, 별지 제2목록 토양오염우려기준에 기재된 물질들이 해당 기준을 초과하지 않도록 토양오염물질을 정화할 의무 및 이 사건 각 토지에 설치된 별지 제3도면 표시 제4목록 기재 시설물을 제거할 의무(이하 ‘토양정화 등 의무’라 한다)가 있고, 토양환경보전법에 따르더라도 토양오염으로 인한 피해가 발생한 때에는 당해 오염자는 그 오염된 토양을 정화할 의무가 있다.
2) 피고의 주장
가) 이 사건의 소송물이 사법상 법률관계에 해당한다고 하더라도 지원특별법 제12조 제5항은 사유재산에 대한 징발해제에만 적용되고, 지방자치단체 소유의 재산에 관하여는 관리처분법 제6조 제2항이 지원특별법 제12조 제5항에 대한 특별규정이므로 피고는 관리처분법의 위 조항에 따라 원상회복의무를 면제받는다.
나) 피고가 이 사건 각 토지를 징발하여 주한미군에게 공여한 후 1967. 3. 3. 관리처분법이 제정되어 징발관계는 관리처분법에 따라 무상대여관계로 전환되고 징발은 실효되었다. 이에 따라 피고는 2011. 12. 26.부로 징발해제를 직권취소하고 원고에게 이 사건 각 토지를 반환하였으므로 피고는 지원특별법상 토양정화 등 의무가 없다.
다) 국방부가 주한미군으로부터 반환받은 공여구역을 원 소유주인 지방자치단체에게 돌려 줄 때 1) 적법하게 ‘반환’의 형식을 취한다면 해당 지방자치단체가 환경정화 등의 책임을 부담하게 되고, 2) 관리처분법의 내용을 간과하여 징발해제의 형식을 취한다면 국가가 그 책임을 부담하게 되는 이상한 결과에 이르게 되며, 지원특별법은 이 사건 소송 진행 중에 영향을 주기 위하여 개정되고 소급효까지 인정되었는바, 이는 삼권분립 원칙이나 법적 안정성을 심각하게 위협하는 위헌적 요소를 지니고 있으므로 지원특별법은 관리처분법, 징발법과의 관계에서 엄격하게 해석되어야 한다.
 
나.  판단
1) 관리처분법 시행으로 인한 이 사건 징발의 실효
1967. 3. 3.부터 시행된 관리처분법이 SOFA협정 제2조에 따라 국가 또는 지방자치단체의 재산을 주한미군에게 공여하기로 결정하였을 때에는 국방부장관은 기획재정부관 및 그 재산의 중앙관서의 장 또는 지방자치단체의 장에게 그 사실을 통보하고, 공여에 필요한 조치를 협의하여야 하며(제2조), 지방자치단체의 장은 제2조에 따라 국방부장관의 통보를 받았을 때에는 지체없이 그 재산을 국방부장관에게 무상으로 대여하여야 하며(제5조), 1967. 3. 3. 관리처분법 시행 당시 주한미군이 사용하고 있는 국가 또는 지방자치단체의 재산은 위 법에 의하여 관리환 또는 대여된 것으로 보고 위 법 시행일로부터 90일 이내에 제4조 및 제5조에 의한 절차를 밟아야 한다(법률 제1905호의 부칙 제2조)고 규정하고 있음은 앞서 본 바와 같다
위 법률규정 및 기초사실에 의하면, 피고가 이 사건 토지를 징발하여 1957. 9. 30.경 주한미군에게 공여하여 주한미군이 사용하던 중 관리처분법이 제정되어 관리처분법 부칙 제2조, 본문 제5조에 따라 이 사건 각 토지는 1967. 3. 3.부터 원고가 국방부장관에게 무상대여한 것으로 간주되는바, 그로 인하여 이 사건 징발의 목적이 달성되었다고 보이므로 이 사건 징발은 관리처분법 시행 이후 장래를 향하여 실효되었다 할 것이고, 이 사건 각 토지 이용을 둘러싼 원고와 피고 사이의 법률관계는 무상대여관계로 전환되었다 할 것이다.
2) 피고의 지원특별법상 토양정화 등 의무의 존부
한편 피고가 2008. 7. 31. 이 사건 징발해제를 하였음은 앞서 본 바와 같으나, 이 사건 징발해제는 이미 실효된 징발을 대상으로 한 것으로서 그 하자가 중대하고 명백하여 무효라 할 것이다.
이에 대하여 원고는, 징발해제를 위하여는 징발법이 정한 징발물을 사용할 필요가 없게 된 경우 또는 징발물이 멸실된 경우이어야 하는데(징발법 제15조 제1항), 이 사건 각 토지는 주한미군 부대가 이전하는 경우에 비로소 징발물을 사용할 필요가 없게 되고 주한미군이 계속 사용하는 한 피고의 공여결정만으로 징발해제를 할 수 없고, 관리처분법에 따른 공여결정이 있다고 해서 징발법에 따른 징발결정이 자동으로 해제된다는 규정도 없으며, 피고가 관리처분법 부칙에서 정한 통보 등의 절차를 이행하지 않았다고 주장한다.
그러나 관리처분법의 부칙에서 통보 등의 절차를 규정하였다고 하더라도 무상대여 시에는 소유권의 변동 없이 기존의 징발관계가 무상대여관계로 변경되는데 그치고 외부적 공시수단의 존재나 필요성이 인정되지 않아 위와 같은 절차가 없다고 하여 무상대여관계로 간주하는 효력이 상실된다고 볼 수 없고, 이 사건 징발의 실효는 관리처분법의 시행으로 무상대여관계가 성립되고 징발의 목적을 달성하였기 때문일 뿐 징발해제의 요건 해당 여부와는 관련이 없는 점 등에 비추어 보면 이 사건 징발해제는 앞서 본 바와 같이 이미 실효한 징발을 대상으로 한 것으로서 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효에 해당하므로 원고의 위 주장은 이유 없다.
결국 이 사건 징발해제가 유효하여 피고에게 지원특별법이 정한 토양정화 등 의무가 있음을 전제로 하는 원고의 주장은 이유 없다.
3) 관리처분법에 따른 반환시 원상회복책임
가) 원상회복책임 면제 여부
한편, 관리처분법의 시행으로 원고와 피고 사이의 이 사건 각 토지 이용을 둘러싼 법률관계는 무상대여관계로 전환되었고, 피고가 주한미군으로부터 이 사건 각 토지를 반환받은 후 원고에게 2012. 1. 3. 반환을 통보한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 피고는 일응 관리처분법 제6조 제2항에 따라 이 사건 각 토지에 대한 원상회복책임을 부담하지 않는다.
나) 면제되는 원상회복책임의 범위
국방부장관이 원고와 같은 지방자치단체로부터 무상대여받은 재산을 반환할 때 원상회복책임을 면제하는 관리처분법의 취지가 국가안보의 총체성, 국가와 지방자치단체의 운명공동체적 성격 등을 고려하여 지방자치단체에게도 국방의무의 일부를 분담하게 한 것이라는 점, 지방자치단체는 대여한 재산이 통상의 용법에 따라 사용될 것으로 예상하면서 그 소유 재산을 국방부장관에게 무상대여하게 되는 점, 피고는 이 사건 각 토지를 50년이 넘게 원고로부터 무상으로 대여받아 주한미군에게 공여하였고, 주한미군이 이를 사용한 결과 토양오염이라는 위법한 결과가 발생하여 막대한 원상회복비용(원고는, 공시지가 약 110억 원인 이 사건 각 토지의 환경오염정화비용은 약 70억 원 내지 100억 원 정도로 추정된다고 주장한다)이 소요됨에도 원고에게 위 비용을 부담하게 하는 것은 형평에 반하는 점 등에 비추어 보면, 관리처분법에 따라 면제되는 피고의 원상회복책임은 대여받은 당해 재산을 관련 법령의 규정과 취지에 맞게 통상적 용법에 따라 사용한 결과 발생한 변경된 원상을 회복할 책임에 한정되고, 대여 당시 예상하지 못하였던 위법한 사용의 결과를 제거할 원상회복책임까지 면제되는 것은 아니라고 할 것이다.
따라서 이 사건 각 토지를 공여받은 주한미군이 통상적 용법에 따라 사용한 결과라고 볼 수 있는 이 사건 각 토지 상에 설치된 별지 3도면 표시 별지 4목록 기재 각 지상물 및 지하시설물을 제거하여 원상으로 회복할 피고의 의무는 면제된다 할 것이나, 주한미군의 사용기간 동안 토양환경보전법이 정한 기준 이상으로 이 사건 각 토지가 오염된 결과에 대하여는 원상회복책임이 면제되지 아니한다고 보아야 할 것이다.
 
다.  소결론
그렇다면, 토양환경보전법이 정한 오염원인자에 해당함을 자인하고 있는 피고는 원고에게 이 사건 각 토지의 총석유계탄화수소가 제2목록 토양오염우려기준을 초과하지 않도록 정화할 의무가 있다.
4. 결론
그렇다면, 당심에서 교환적으로 변경된 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여(구 소인 피고의 토양오염제거 등 의무존재 확인의 소는 당심에서 이루어진 소의 교환적 변경에 따라 취하되어 이에 대한 제1심 판결은 실효되었다), 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]