【판시사항】

공증업무를 취급하는 변호사가 반혼수상태로 병원에 입원중인 유언자에게 유언취지를 묻자 유언자가 고개를 끄덕거린 것만으로 민법 제1068조 소정의 공정증서가 작성된 것이라고 볼 수 없으므로 그 유언은 무효라고 한 사례

【판결요지】

공증업무를 취급하는 변호사가 반혼수상태로 병원에 입원중인 유언자에게 유언취지를 묻자 유언자가 고개를 끄덕거린 것만으로 민법 제1068조 소정의 공정증서가 작성된 것이라고 볼 수 없으므로 그 유언은 무효라고 한 사례.

【참조조문】

민법 제1068조

【참조판례】

대법원 1980.12.23.선고80므18판결(공1981,13583)

【전문】

【원고, 피상고인】

【피고, 상고인】

【피고보조참가인】

동국산업 주식회사

【원심판결】

서울고등법원 1992.1.24. 선고 90나35750 판결

【주 문】

상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 제1심판결을 인용하여, 망 소외 1이 평소 당뇨병 등의 판시 지병으로 치료를 받아 오던 중 1986. 12. 26.경 토혈, 혈변증세가 나타나게 되어 ○○대학교의과대학부속△△병원에 입원하게 된 사실, 위 소외 1은 병원에서의 치료로 토혈은 멎고 맑은 의식상태가 유지되는 등 같은 해 12. 29.까지는 상태가 다소 호전되는 듯하다가 같은 해 12. 30. 08 : 00경부터는 판시와 같은 병세가 악화되기 시작하여 다음 날 00 : 20경부터는 몸에 부종이 생기고 의식혼란이 심하여졌으며 같은 날 11 : 00경에는 시간, 장소, 삶에 대한 분별력을 잃은 상태에서 큰소리로 부르면 겨우 반응하고 고통을 주면 약간 반응하는 정도의 언어반응 및 운동반응을 보이는 반혼수상태에 있었던 사실, 위 김병오의 병세가 더 이상 호전되지 아니할 징후를 보이자 그의 가족의 연락으로 공증업무를 취급하는 변호사 임갑인가 위 병원에 와서 그의 면전에서 증인 소외 송춘식, 정칠수의 참여 아래 같은 날 15 : 00경 위 김병오이 유언을 하게 되었는데, 위 변호사 임갑인가 위 김병오에게 유언공증을 하러 왔다고 말하고 위 김병오의 재산상속에 관한 의사를 확인하기 위하여 그에게 재산을 어떻게 할 것이냐 그 전에 말한 대로 모든 재산을 3남인 김정무에게 유증하여 처리케 할 것이냐고 묻자 위 김병오은 고개를 끄덕거렸고, 다시 유언집행자로 조카인 김정구를 지정하겠느냐고 묻자 역시 고개를 끄덕거렸으며, 그 과정에서 그 옆에 있던 3남인 원심공동피고 소외 5가 일본말로 “아버지 힘내세요”라고 외치자 위 소외 1은 고개를 끄덕거렸던 사실, 변호사 소외 2는 위와 같은 취지의 유언을 기재한 증서에 위 소외 1의 서명을 받으려고 하였으나 위 소외 1은 위 증서에 직접 서명할 기력이 없는 상태였으므로 3남인 위 소외 5가 위 소외 1의 손에 필기구를 쥐어 주고 그 손을 잡고 서명하게 한 사실, 위 소외 1은 그 후 병세가 계속 악화되어 같은 날 20 : 30경 같은 병원에서 사망한 사실을 인정한 다음, 민법 제1068조는 공정증서에 의한 유언은 유언자가 증인 2인이 참여한 공증인의 면전에서 유언의 취지를 “구수(口授)하고” 공증인이 이를 필기 낭독하여 “유언자와 증인이” 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하여야 한다고 규정하여 공정증서에 의한 유언에 관하여 형식과 절차를 엄격히 규정하고 있는데, 위 인정사실에 의하면 유언자인 위 김병오은 변호사 임갑인가 일정 내용의 유언취지를 묻자 고개를 끄덕거렸을 따름이므로 이를 들어 유언자인 위 김병오이 변호사 임갑인의 면전에서 유언의 취지를 “구수”하여 그 공정증서가 작성된 것으로 볼 수는 없고 따라서 위 김병오의 공정증서에 의한 유언은 무효라고 판단하였다.
기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위 사실인정 및 판단은 옳고(당원 1980.12.23. 선고 80므18 판결 참조) 거기에 소론과 같은 채증법위위반이나 심리미진 또는 공정증서에 의한 유언에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.