【판시사항】

사용자와 근로자관계가 성립하기 위하여는 양자간에 명시적 또는 묵시적으로 체결된 계약이 있거나 기타 법적 근거가 있어야 한다.

【판결요지】

본법의 적용을 받는 근로자라 함은 사용자로부터 자기근로의 대상으로 금품을 받는 것을 목적으로 하여 근로를 제공하는 자를 것이므로 운전사가 동시에 운전면허 받은 자의 지입차주로서 자기계산하에 운전업무에 종사하는 자는 본조의 근로자가 아니다.

【참조조문】

근로기준법 제17조, 근로기준법 제28조

【전문】

【원고, 피상고인】

원고 1 외 10명

【피고, 상고인】

대한중석광업주식회사

【원심판결】

제1심 대구지방, 제2심 대구고등법원 1972. 4. 18. 선고 71나598 판결

【주 문】

원판결을 파기한다.
이 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】

피고의 상고이유 제1내지, 제4, 제6점에 대한 판단, 원심이 인용한 제1심 판결이유에 의하면 원심은 을 제3호증의 1(광석매매 도급계약서)과 동호증의 2(자치회회칙)의 각 기재에 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3의 각 증언을 종합하여 원고 등을 포함하여 과거 피고회사에 연고가 있는 자들이 달성광업소 특광반 자치회를 결성하고 그들 스스로가 피고 소유광구에서 채굴한 광석을 피고회사에 대하여 매수하여 달라고 요청하였던 것이고 피고회사는 위 자치회 대표와의 위 을 제3호증의 1과 같은 광석 매매 도급계약을 매 6개월마다 갱신하면서 그 계약에 의하여 원고들이 채굴한 광석들을 매수하게 되었던 것이며 일방 피고회사는 위 계약의 약지에 따라 원고등을 산업재해보험에 가입시키고 그 보험료를 부담하였던 것이고 그 보험관계에 있어서는 피고를 위 자치회 회원들에 대한 사업주로 하였던 것이며 위 자치회 회원들의 작업에 있어서도 그 인원 구성 작업장소, 피고회사에 대한 납광량등은 피고회사의 지시에 의하고 제반시설대여, 자재불하, 양곡불하, 작업의 지도감독, 작업상 동력비의 부담, 생산품의 검수등은 피고회사가 담당수행 하였으며 광석매수대금의 회원들에 대한 분배에 관한 사무까지 처리하여 왔던 사실 및 원고들을 포함한 위 자치회 회원들은 모두 피고회사 달성광업소의 다른 근로자와 마찬가지로 전국광산노동조합 달성지부에 가입되어 있는 사실 등을 인정하고 이에 반하는 증거를 배척한 다음 위와 같은 사실들을 종합 고찰하면 피고회사와 위 자치회 회원대표와의 중석채광에 관한 위 계약은 단순한 도급계약이 아니라 도급계약의 형식에 의하여 고용계약을 체결한 것이라고 볼 것이고 따라서 위 자치회원과 피고회사와의 간에는 근로기준법상의 근로자와 사용자의 관계가 있다는 취지를 판시 하였다.
그러나 사용자와 근로자 관계가 성립되기 위 하여는 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급함을 목적으로 명시적 또는 묵시적으로 체결된 계약(근로기준법 제17조)이 있거나 기타 법적 근거(근로기준법 제91조)가 있어야 할 것인바 이 사건 광석매매도급계약(을 제3호 증의 1)은 그 약정사항들에 비추어 이는 피고 회사가 달성광업소 특광반 자치회라는 임의 단체와의 사이에서 체결한 광석채굴제공과 그 대가 지급에 관한 일종의 노무도급계약이었을 뿐 그것이 그 자치회 회원인 원고들과 피고회사간의 전술한 바와 같은 근로에 관한 계약을 체결키 위한 것이었다고는 볼 수 없을 뿐 아니라 피고회사가 동 계약에 의하여 원고등을 산재보험에 가입시키고 그 보험료를 지급하기로 약정한 것은 그 계약의 도급인으로서 근로기준법 제91조 소정의 사용자로서의 책임을 다하기 위한 것이었다고 볼 수 있고, 위 자치회 회원들의 인원 구성 작업, 납광량, 생산품에 대한 검수등에 관하여 피고회사의 지시에 따르도록 약정한 것은 광산작업에 수반되는 재해발생, 기타 위험발생에 관한 사업자로서의 위 근로기준법 제91조의 책임 기타광업권자로서의 광산보안법상의 보안상 책임을 다하기 위한 조치었다고 볼 것이고, 수입금의 회원에 대한 분배에 대하여 까지 피고회사와 자치회 대표와 간에 약정한 것은 근로기준법 제39조에 의하여 도급에 의한 사용자로서 근로자에게 근로시간에 응하여 일정액의 임금을 보장하기 위한 것으로 볼 수 있다 할 것이며 근로자의 노동조합 가입자유가 보장된 현행법상에 있어서 원고등이 임의로 전국광산노조 달성지부에 가입한 사실로서는 곧 원고들과 피고회사간에 근로자와 사용자 관계가 성립되었다고 볼 수 없다 할 것이다.
그렇다면 위 계약의 내용이나 원심 판시의 제 사유로서는 원고들과 피고회사간에 근로자와 사용자 관계가 성립되었다고 볼 수 없을 것임에도 불구하고 원심이 위 계약을 도급계약 형식에 의하여 고용계약을 체결한 것이라고 보고 그를 전제로 하여 원고들의 이 사건 퇴직금 청구를 인용한 원판결은 채증법칙을 어겨 사실 오인을 한 위법이 있다 할 것이므로 나아가 퇴직금액 산정의 잘못을 논난하는 나머지 상고이유 제5, 7점에 대한 판단을 생략하고 일치된 의견으로 원판결을 파기하여 이 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.