【판시사항】

가. 본소취하와 반소에 미치는 영향
나. 청구의 변경에 변경 이전의 소송절차의 효력.

【판결요지】

반소가 적법히 제기된 이상 그후 본소가 취하되더라도 반소의 소송계속에는 아무런 영향이 없다.
본소는 취하되고 반소만이 진행중인 반소의 항소심 소송절차에 있어서도 청구의 기초에 변경이 없는 한 청구의 교환적 변경을 할 수 있고 본법 제238조의 규정이 있다고 하여 청구의 변경에 있어서의 모든 절차상의 효력이 새로운 소제기와 같이 청구의 변경이 서면이 법원에 제출된 때로부터 발생하고 그 이전에는 미치지 아니한다고 볼 수 없다.

【참조조문】

민사소송법 제238조, 민사소송법 제240조

【전문】

【원고(반소피고), 상고인】

대한민국

【피고(반소원고), 피상고인】

피고(반소원고)

【반소원고, 보조참가인】

삼척군농업협동조합 외 14명

【원심판결】

제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1969. 2. 27. 선고 68나1070 판결

【주 문】

상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고 소송대리인 등의 상고이유를 판단한다.
제1점, 기록에 의하면 이 사건 본소가 1966.12.12 소취하로 인하여 소송이 종료되었음은 소론과 같으나 이 사건 반소는 그 전인 1965.9.1 적법히 제기된 것이므로 일단 반소가 적법히 제기되어 소송계속이 된 이상, 그 후에 본소가 소취하로 소송종료가 되었다고 하여 이미 적법히 제기된 반소의 소송계속에 아무런 영향을 미칠 수 없는 것이며, 적법히 진행중인 반소의 항소심 소송절차에 있어서도 청구의 기초에 변경이 없는 한 청구의 교환적 변경을 할 수 있다 할 것이고, 청구의 변경(교환적 또는 확장적 변경)이 있다하더라도 이는 청구의 기초에 변경이 없음을 요건으로 하는 것이니 변경된 청구의 기초에 관하여도 변경되기 전의 소송절차에 있어서 이미 심리가 이루어진 것으로 볼 것이며, 따라서 청구의 변경이 있다고 하여 교환적 또는 확장적 변경부분에 관하여 절차상 완전한 새로운 소제기와 동일하게 볼 수는 없는 것이다. 다만 민사소송법 제238조에 의하면 청구취지의 변경은 법원에 그 서면을 제출할 때에 시효의 중단 또는 법률상의 기간을 준수함에 필요한 재판상의 청구의 효력이 생긴다고 규정하고 있으나 이 규정이 있다고 하여 청구의 변경에 있어서의 모든 절차상의 효력이 새로운 소제기와 같이 청구의 변경의 서면이 법원에 제출될 때로부터 발생하고 그 이전에는 미치지 아니한다고는 볼 수 없다. 그러므로 이 사건에 있어서 피고(반소원고)가 1965.9.1에 원고(반소피고)는 이 사건 문제된 동산이 피고의 소유임을 확인하라는 반소를 제기한 이상(기록 제355장) 그 후에 이 사건 본소가 취하되었다고 하더라도 항소심에서 한 피고의 이 사건 청구의 변경(손해배상청구로서의 변경)을 위법이라고 할 수는 없다. 이와 견해를 달리하여 위 청구의 변경이 위법이라는 상고논지는 받아들일 수 없다.
제2점, 기록에 의하여 원판결이 채택한 증거들을 검토한 바, 원판결 첨부목록기재의 기계 및 설비는 피고가 새로운 자재로 제조하여 이 사건 공장 내에 설치한 것으로서 이를 포함한 삼척공장 전부가 제1심 판결의 가집행으로 1966.1.5.에 원고에게 인도되어 버렸다는 사실 및 원판결 첨부목록 기재의 기계 및 설비의 가격은 이것이 멸실되기 이전인 1965.7.20경의 시가가 감정인 소외인의 감정가격란의 각 금액 기재와 같고 그 합계는 금 48,434,000원이 된다는 사실을 인정 못할 바 아니므로 원심의 위와 같은 사실인정이 소론과 같이 증거에 의하지 아니한 것이라거나 채증법칙에 위배한 것이라고는 할 수 없다. 원판결에는 증거에 의하지 아니하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 인정한 위법이 있다는 상고논지는 필경 원심의 적법한 사실확정을 비의하는 것으로서 받아들일 수 없다.
제3점, 원판결 이유에 의하면 원심은 적법한 증거에 의하여 원고로부터 이 사건 공장을 적법한 불하에 의하여 인도를 받은 동양화학공업주식회사와의 협정에 따라 피고가 자기 자본과 기술을 투입하여 과석비료공장의 시설을 건설함에 있어서 일부 기계와 설비는 기존 삼척공장의 시설과 자재를 이용하거나 개조하였으나 원판결 첨부 별표기재의 이 사건 기계 및 설비는 피고가 새로운 자재로 제조하여 위 공장 내에 설치한 것인 사실을 확정하고 그렇다면 피고가 제조 설치한 이 사건 기계 및 설비는 소외 동양화학공업주식회사와의 협정내용대로 과석비료공장의 완성을 보지 못한 현 단계에 있어서는 피고의 소유라고 볼 수밖에 없다고 판단한 다음, 원고의 이 사건 기계 및 설비가 기존 공장시설에 부합되어 피고의 소유가 될 수 없다는 주장에 대하여 이 사건 기계 및 설비가 공장건물에 부착되어 사회경제상 공장건물 자체로 간주할 수밖에 없다거나 이를 분리 복구함이 경제상 불이익하다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으며 기존의 다른 기계 및 설비와 서로 훼손하지 아니하면 분리할 수 없는 상태라거나 그 분리에 과대한 비용을 요한다고 인정할 아무런 증거가 없다고 하여 이를 배척하였는바, 부합에 의한 소유권 변동을 주장하는 자는 그 요건이 되는 사실을 주장하고 이를 입증하는 책임이 있다고 하여야 할 것이므로 원고의 이 요건되는 사실의 주장과 입증이 없는 이 사건에 있어서 원심이 이에 관한 심리를 다하지 아니하였다고 하여 심리미진의 위법이 있다할 수 없을 뿐만 아니라 원판결의 위와 같은 설시에 미흡한 점이 있다고 하더라도 원고의 부합에 관한 주장을 그 입증이 없다고 하여 배척한 원심조처에 위법이 있다고 할 수 없다. 원판결에는 부합에 관한 법리를 오해하고 심리미진 이유불비의 위법이 있다는 상고논지는 받아들일 것이 되지 못한다.
제4점, 원판결이유에 의하면 원심은 소외 동양화학공업주식회사에 대한 원고의 1964.4.15자 이 사건 삼척공장의 불하처분 취소는 1964.5.12에 다시 취소되어 그 불하계약이 복구되었다는 것이고 피고는 위 소외 회사와의 협정에 의하여 이 사건 기계 및 설비를 한 것으로서 권원없이 이를 이 사건 삼척공장 내에 설치한 것이라고는 볼 수 없으니 이는 피고의 소유로 볼 수밖에 없다는 것으로 설시하고 이 사건 제1심 판결의 가집행으로 1966.1.5 이 사건 기계 및 설비를 포함한 삼척공장 전부가 원고에게 인도되었는데 원고는 위 삼척공장 전체를 제3자에게 인도함으로써 이 사건 기계 및 설비를 그 시경에 전부 철거하여 멸실케 한 결과 현존하지 않은 사실을 인정하고 이는 원고에게 귀책할 사유로 멸실될 것이니 원고로서는 이 멸실로 인한 손해를 피고에게 배상할 의무를 면치 못할 것이라고 판단하고 있는 바, 원판결의 위와 같은 설시는 원고는 피고에게 이 사건 제1심판결의 가집행당시 위 공장에 속하는 토지와 건물의 인도나 명도를 청구할 권리가 없음에도 불구하고 피고가 위 삼척공장 내에 설치한 이 사건 기계 및 설비를 멸실케 하였으니 원고는 그 손해를 배상할 의무있다는 취지임이 분명하니 원고에게 이 사건 공장의 명도나 인도의 청구권이 없음을 전제로 하여 한 원심의 이 사건 손해액 산정은 정당하다 할 것이고 원판결에는 원고에게 위 공장 토지 건물의 명도청구권이 있는지 없는지를 판단하지 않고 이 사건 기계 및 설비가 제거되지 아니할 것을 전제로 하여 산정한 그 가액을 이 사건 손해로서 배상하여야 한다고 명한 위법이 있다는 상고논지도 이유없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.