【판시사항】

피고인이 SNS를 통해 성명불상자에게 자신의 후배인 피해자 甲(여, 16세)의 얼굴 사진을 불상 여성의 나체사진 또는 성관계 사진 등과 합성한 불법합성물(합성사진)을 제작 의뢰하여 이를 전송받는 방법으로 아동·청소년성착취물을 제작하였다는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(성착취물제작·배포등)의 주위적 공소사실 및 같은 방법으로 甲의 의사에 반하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 형태로 합성한 합성물을 제작하였다는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(허위영상물편집·반포등)의 예비적 공소사실로 기소된 사안에서, 위 합성사진이 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제5호의 ‘아동·청소년성착취물’에 해당하지 않는다는 등의 이유로, 주위적 공소사실을 무죄로 판단하면서 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 사례

【판결요지】

피고인이 SNS를 통해 성명불상자에게 자신의 후배인 피해자 甲(여, 16세)의 얼굴 사진을 불상 여성의 나체사진 또는 성관계 사진 등과 합성한 불법합성물(이하 ‘합성사진’이라 한다)을 5회에 걸쳐 제작 의뢰하여 이를 전송받는 방법으로 아동·청소년성착취물을 제작하였다는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘청소년성보호법’이라 한다) 위반(성착취물제작·배포등)의 주위적 공소사실 및 같은 방법으로 甲의 의사에 반하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 형태로 합성한 합성물을 제작하였다는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(허위영상물편집·반포등)의 예비적 공소사실로 기소된 사안이다.
청소년성보호법 제2조 제5호는 아동·청소년성착취물을 ‘아동·청소년이 등장하는 것’과 ‘아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하는 것’으로 구분하고 있으므로, 위 합성사진이 그중 어느 것에 해당하는지가 문제 되는바, 우선 ① 청소년성보호법 관련 규정의 내용, 입법 취지 및 개정 경과 등에 비추어 ‘아동·청소년이 등장하는 아동·청소년성착취물’은 실존 인물인 아동·청소년이 등장하는 경우에 한정된다고 해석함이 타당한 점, 비록 사람의 얼굴이 인격을 표상하는 가장 중요한 신체 부위 중 하나라고 하더라도, 위와 같은 합성사진의 경우에는 피해아동에 대한 직접적인 성적 착취나 성적 학대가 없으므로 실존하는 아동·청소년이 등장하는 경우와는 질적으로 다른 점 등을 종합하면, 위 합성사진과 같이 실존하는 아동·청소년 사진의 얼굴 부분에 불상의 여성의 몸을 합성하여 그것이 아동·청소년성착취물의 다른 요건을 충족한다는 이유만으로 이를 ‘아동·청소년이 등장하는 경우’에 해당한다고 해석하는 것은 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것으로 죄형법정주의 원칙에 어긋나 허용되지 않으므로 위 합성사진은 ‘아동·청소년이 등장하는 아동·청소년성착취물’에 해당하지 아니하고, 다음으로 ② 위 합성사진에 등장하는 甲은 화장을 한 얼굴이고, 그에 합성된 불상의 여성의 신체 부분은 그 발육상태에 비추어 아동·청소년이라고 보기 어려운 점, 甲의 얼굴과 다른 사람의 몸체의 연결 부분 등에서 나타나는 얼굴과 몸체 양자 간의 비율이나 피부색 등의 부조화나 비대칭, 연출된 상황에 맞지 않는 얼굴표정, 신체 일부를 과도하게 변형시킨 부자연스러움 등에 비추어 얼굴과 몸체를 각기 다른 사람의 것을 합성한 것임을 비교적 쉽게 발견할 수 있는 점 등을 종합하면, 위 합성사진이 등장인물의 외모나 신체발육 상태, 영상물의 출처나 제작 경위, 등장인물의 신원 등에 대하여 주어진 여러 정보 등을 종합적으로 고려하여 사회 평균인의 시각에서 객관적으로 관찰할 때 외관상 의심의 여지 없이 ‘아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하는 아동·청소년성착취물’에 해당한다고 단정하기도 어려우므로, 결국 위 합성사진은 청소년성보호법 제2조 제5호의 ‘아동·청소년성착취물’에 해당하지 않는다는 등의 이유로, 주위적 공소사실을 무죄로 판단하면서 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 사례이다.

【참조조문】

구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2023. 4. 11. 법률 제19337호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제4호, 제5호, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2024. 10. 16. 법률 제20459호로 개정되기 전의 것) 제14조의2 제1항

【전문】

【피 고 인】

피고인

【항 소 인】

쌍방

【검 사】

손아지 외 1인

【변 호 인】

법무법인 대환 담당변호사 조수현

【원심판결】

서울서부지법 2024. 5. 23. 선고 2024고합93 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 2년 6개월에 처한다.
다만 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인에게 80시간의 성폭력 치료강의 수강 및 80시간의 사회봉사를 각 명한다.
피고인에게 아동·청소년 관련기관 등과 장애인 관련기관에 각 5년간 취업제한을 명한다.
압수된 스마트폰(SM-F936N)(증 제1호)을 몰수한다.

【이 유】

1. 항소이유의 요지
원심의 형(징역 3년, 집행유예 5년 등)에 대하여 피고인은 너무 무거워서 부당하다고 주장하고, 검사는 너무 가벼워서 부당하다고 주장한다.
 
2.  예비적 공소사실의 추가
검사는 당심에서 기존의 이 사건 공소사실 중 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(성착취물제작·배포등) 부분을 주위적 공소사실로 유지하면서, 예비적으로 아래 제4의 가.항 ‘예비적 공소사실의 요지’ 기재와 같은 내용의 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하여 심판대상이 변경되었다.
한편 이 법원은 주위적 공소사실에 대하여는 아래에서 보는 바와 같이 직권으로 무죄로 판단하되, 당심에서 추가된 예비적 공소사실을 유죄로 인정하므로, 원심판결 중 위 주위적 공소사실에 관한 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 또한 이 법원이 유죄로 인정하는 예비적 공소사실은 원심이 유죄로 인정한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(허위영상물편집·반포등)죄, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(성착취물소지)죄, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(통신매체이용음란)죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로, 원심판결은 그 전체가 파기될 수밖에 없다.
다만 위와 같은 직권파기사유와 함께 위 주위적 공소사실에 관하여 피고인이 ‘원심판결 별지 범죄일람표 1 기재 각 사진(이하 ‘이 사건 각 사진’이라 한다)은 아동·청소년성착취물에 해당하지 아니한다.’는 취지의 주장을 하는바, 이에 관하여 먼저 살펴본 후 당심에서 추가된 예비적 공소사실에 관하여 판단한다.
 
3.  주위적 공소사실[아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(성착취물제작·배포등)]에 관한 직권 판단 
가.  이 부분 공소사실의 요지
피고인은 2023. 2.경부터 2023. 3.경 사이 서울 은평구 (주소 생략) 피고인의 주거지에서 SNS ‘트위터’에서 알게 된 성명불상자에게 인스타그램을 통해 수집한 피고인의 중학교 후배인 피해자 공소외 1(여, 16세)의 얼굴 사진을 성명불상 여성의 나체사진 또는 성관계 사진 등과 합성한 불법합성물을 제작 의뢰한 후 이를 전송받는 방법으로 원심판결 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 5회에 걸쳐 아동·청소년성착취물을 제작하였다.
 
나.  원심의 판단
원심은 그 판시와 같은 증거를 근거로 위 공소사실을 유죄로 판단하였다.
 
다.  이 법원의 판단
1) 관련 규정의 내용 및 개정 경과 등
가) 청소년의 성보호에 관한 법률 제정 및 청소년이용음란물의 규제
① 2000. 2. 3. 법률 제6261호로 청소년의 성보호에 관한 법률이 제정되었는데, 그 제2조 제3호는 "청소년이용음란물이라 함은 청소년이 등장하여 제2호 각 목의 1에 해당하는 행위를 하거나, 청소년의 수치심을 야기시키는 신체의 전부 또는 일부 등을 노골적으로 노출하여 음란한 내용을 표현한 것으로서, 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터 기타 통신매체를 통한 영상 등의 형태로 된 것을 말한다."라고 규정하고, 제8조에서 청소년이용음란물의 제작·배포 등을 처벌하는 규정을 두었다.
이로써 청소년이용음란물을 제작·배포하는 행위에 대하여 별도의 규제가 이루어지기 시작하였는데, 위 법률의 입법 경과와 입법 목적, 다른 규정들과의 체계조화적 해석 등에 의하면 위 법률에서의 ‘청소년이용음란물’에는 실제 인물인 청소년이 등장하여야 한다고 해석되었다.
② 이후 등장한 청소년이 행하는 행위의 범위가 확대되고, ‘음란한 내용을 표현한 것’을 ‘그 밖에 성적 행위를 하는 내용을 표현한 것’으로 확대하는 등의 개정이 이루어졌으나, 큰 변화는 없었다.
나) 아동·청소년의 성보호에 관한 법률의 규정
① 청소년의 성보호에 관한 법률은 2009. 6. 9. 법률 제9765호로 전부 개정되면서 그 제명이 아동·청소년의 성보호에 관한 법률로 변경되었다. 아동을 대상으로 한 일련의 흉악한 성폭력 범죄가 발생하자, 2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정된 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제5호에서는 아동·청소년이용음란물의 범위에 실제 아동·청소년이 등장하는 경우 외에 "아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물"이 등장하는 경우를 포함하는 것으로 아동·청소년이용음란물의 범위를 확대하였다. 그 이유는 실제 아동·청소년이 등장하는지와 상관없이 아동·청소년이 성적 행위를 하는 것으로 묘사하는 각종 매체물의 시청이 아동·청소년을 상대로 한 성범죄를 유발할 수 있다는 점을 고려하여 잠재적 성범죄로부터 아동·청소년을 보호하려는 데 있다(대법원 2019. 5. 30. 선고 2015도863 판결 등, 헌법재판소 2015. 6. 25. 선고 2013헌가17, 24, 2013헌바85 전원재판부 결정 등 참조).
② 아동·청소년의 성보호에 관한 법률은 2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되면서 그 제2조 제5호에서 "‘아동·청소년이용음란물’이란 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것을 말한다."라고 규정하였다. 이는 종전의 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물’이라는 문언이 다소 모호한 측면이 있고, 일선 수사기관의 자의적 판정으로 뜻하지 않게 처벌의 범위가 지나치게 넓어질 우려가 있게 되자, 그 의미를 분명히 하기 위하여 "명백하게"라는 문구를 추가한 것이다(대법원 2014. 9. 24. 선고 2013도4503 판결 등 참조).
③ 이후 2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정된 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제5호는 ‘아동·청소년이용음란물’은 그 자체로 아동·청소년에 대한 성착취 및 성학대를 의미하는 것임에도 불구하고, 막연히 아동·청소년을 ‘이용’하는 음란물의 의미로 가볍게 해석되는 경향이 있는바, ‘아동·청소년이용음란물’을 ‘아동·청소년성착취물’이라는 용어로 변경함으로써 아동청소년이용음란물이 ‘성착취·성학대’를 의미하는 것임을 명확히 하기 위하여 그 내용은 동일하되 ‘아동·청소년이용음란물’이라는 명칭을 ‘아동·청소년성착취물’로 변경하였다. 위와 같은 규정은 현행법까지 그대로 유지되고 있다.
다) 허위영상물 등에 관한 처벌 규정
구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2024. 10. 16. 법률 제20459호로 개정되기 전의 것) 제14조의2 제1항은 ‘반포 등을 할 목적으로 사람의 얼굴·신체 또는 음성을 대상으로 한 촬영물·영상물 또는 음성물(이하 "영상물 등"이라 한다)을 영상물 등의 대상자의 의사에 반하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 형태로 편집·합성 또는 가공(이하 "편집 등"이라 한다)한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.’고 규정하고 있다.
위 조항은, 특정 인물의 신체 등을 대상으로 한 영상물 등을 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 형태로 편집하는 일명 딥페이크 등으로 인한 피해가 증가하고 있는데, 이전 규정으로는 이를 처벌하기 어렵거나 처벌이 미약하여 이에 대한 별도의 처벌 규정을 마련할 필요성이 증가함에 따라 2020. 3. 24. 신설되었다.
2) 구체적 판단
가) 이 사건의 쟁점
(1) 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘청소년성보호법’이라 한다) 제2조 제5호는 "아동·청소년성착취물이란 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것을 말한다."라고 규정하고 있다. 앞서 본 ‘관련 규정의 내용 및 개정 경과 등’에 비추어 보면, 아동·청소년성착취물은 ① 실존하는 아동·청소년이 등장하는 것, ② 아동·청소년으로 명백히 인식될 수 있는 사람 또는 표현물이 등장하는 것으로 구분할 수 있다.
(2) 이 사건 각 사진은 실존하는 아동·청소년인 피해자의 사진 중 얼굴 부분을 이용하여 불상의 여성의 몸을 합성하거나(원심판결 별지 범죄일람표 1 순번 1, 2, 3, 5. 이하 ‘이 사건 합성물’이라 한다), 같은 아동·청소년의 사진을 배경으로 그 얼굴의 입 부분에 남성의 성기를 두고 다시 촬영하는 방법으로 가공한 사진이다[같은 범죄일람표 순번 4(증거기록 297쪽). 위 사진의 경우 피해자의 사진을 그대로 사용하였으므로 ‘아동·청소년이 등장하는 경우’에 해당한다고 볼 수 있다. 그러나 위 사진은 피해자의 사진 앞에 불상의 남성의 성기를 노출시켜 다시 촬영한 것으로, ‘아동·청소년이 청소년성보호법 제2조 제4호 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖에 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것’에 해당한다고 할 수 없으므로 아동·청소년성착취물에 해당할 여지가 없다. 따라서 위 사진에 대하여는 뒤에서 판단하지 아니한다].
(3) 결국 이 사건의 쟁점은 ① 실존하는 아동·청소년의 얼굴 부분을 불상의 여성의 몸과 합성한 경우 ‘아동·청소년이 등장’하는 아동·청소년성착취물이라고 할 수 있는지, ② 그렇지 않다면 이 사건 합성물이 ‘아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장’하는 아동·청소년성착취물이라고 볼 수 있는지 여부이다.
나) 이 사건 합성물이 ‘아동·청소년이 등장하는 아동·청소년성착취물’인지
(1) 이 사건 합성물에는 실존하는 아동·청소년인 피해자 공소외 1(이하 제3의 다.항에서 ‘피해자’라 한다)의 사진이 이용되었고, 특히 실존하는 아동·청소년의 얼굴이 등장하는 경우 얼굴은 인격을 표상하는 가장 중요한 신체 부위 중의 하나라고 할 수 있다는 점에서, 이를 ‘아동·청소년이 등장’하는 경우로 볼 여지가 없는 것은 아니다.
(2) 그러나 ① 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 형벌법규는 엄격히 해석되어야 하고 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 어긋나는 것으로 허용되지 않는 점, ② 청소년성보호법 제2조 제5호는 ‘아동·청소년이 등장하는 아동·청소년성착취물’과 ‘아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하는 아동·청소년성착취물’을 구분하고 있는 점, ③ 앞서 본 바와 같이 ‘청소년의 성보호에 관한 법률’에서 청소년음란물을 규제한 입법 경과 및 입법 취지, 그 이후의 개정 경과 등에 비추어 보면, ‘아동·청소년이 등장하는 아동·청소년성착취물’은 실존 인물인 아동·청소년이 등장하는 경우에 한정된다고 해석함이 타당한 점, ④ 비록 사람의 얼굴이 인격을 표상하는 가장 중요한 신체 부위 중에 하나라고 하더라도, 이 사건 합성물과 같은 합성사진의 경우에는 피해아동에 대한 직접적인 성적 착취나 성적 학대가 없으므로 실존하는 아동·청소년이 등장하는 경우와는 질적으로 다른 점, ⑤ 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(허위영상물편집·반포)죄가 규정되어 있으므로 처벌의 공백이 발생할 우려도 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 합성물과 같이 실존하는 아동·청소년 사진의 얼굴 부분에 불상의 여성의 몸을 합성하였고, 그것이 아동·청소년성착취물의 다른 요건을 충족한다는 이유만으로 이를 ‘아동·청소년이 등장하는 경우’에 해당한다고 해석하는 것은 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것으로 죄형법정주의 원칙에 어긋나 허용되지 않는다고 보아야 한다.
(3) 따라서 이 사건 합성물은 ‘아동·청소년이 등장하는 아동·청소년성착취물’에 해당하지 아니한다.
다) 이 사건 합성물이 ‘아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하는 아동·청소년성착취물’인지
(1) 청소년성보호법 제2조 제5호의 ‘아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하는 아동·청소년성착취물’이라고 하기 위해서는 주된 내용이 아동·청소년의 성교행위 등을 표현하는 것일 뿐만 아니라 등장인물의 외모나 신체발육 상태, 영상물의 출처나 제작 경위, 등장인물의 신원 등에 대하여 주어진 여러 정보 등을 종합적으로 고려하여 사회 평균인의 시각에서 객관적으로 관찰할 때 외관상 의심의 여지 없이 명백하게 아동·청소년으로 인식되는 경우라야 하고, 등장인물이 다소 어려 보인다는 사정만으로 쉽사리 ‘아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이 등장하는 아동·청소년이용음란물’이라고 단정해서는 아니 된다(대법원 2014. 9. 24. 선고 2013도4503 판결 등의 취지 참조).
(2) 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 합성물에 등장하는 여성의 얼굴 사진 자체는 모두 각 범행 당시 아동·청소년이었던 피해자의 실제 얼굴이고, 그 외모도 비교적 어려 보이는 것은 사실이다.
(3) 그러나 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 합성물이 등장인물의 외모나 신체발육 상태, 영상물의 출처나 제작 경위, 등장인물의 신원 등에 대하여 주어진 여러 정보 등을 종합적으로 고려하여 사회 평균인의 시각에서 객관적으로 관찰할 때 외관상 의심의 여지 없이 명백하게 아동·청소년으로 인식되는 경우에 해당한다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
① 이 사건 합성물에 등장하는 피해자는 화장을 한 얼굴이고, 그에 합성된 불상의 여성의 신체 부분은 그 발육상태에 비추어 아동·청소년이라고 보기 어렵다.
② 이 사건 합성물 중 원심판결 별지 범죄일람표 1 순번 1 내지 3 각 사진의 경우, 피해자의 얼굴 부분과 다른 사람의 몸체 부분의 연결 부분 등에서 나타나는 얼굴과 몸체 양자 간의 비율이나 피부색 등의 부조화나 비대칭, 연출된 상황에 맞지 않는 얼굴표정, 신체 일부를 과도하게 변형시켜 부자연스러운 점 등에 비추어 보면, 사회 평균인의 시각에서 객관적으로 관찰할 때 얼굴과 몸체를 각기 다른 사람의 것을 합성한 것임을 비교적 쉽게 발견할 수 있다(위 각 사진에는 피해자가 아동·청소년임을 인식할 수 있는 정보가 포함되어 있지 아니하고, 더욱이 순번 1 사진에는 ‘KPop Pakes’라는 워터마크가 표시되어 있기도 하다).
③ 한편 이 사건 합성물 중 원심판결 별지 범죄일람표 1 기재 순번 5 사진의 경우 다른 합성사진들과 비교할 때 보다 정교하고 자연스럽게 합성된 것으로 보이기는 한다. 그러나 위 사진에 나타난 피해자의 외모나 신체발육 상태, 피해자의 의복, 피해자의 행동, 영상의 배경(사람들이 모여 있는 강가의 잔디밭에서 촬영된 것으로 보인다) 등에 비추어 보더라도 사회 평균인의 시각에서 객관적으로 보아 피해자가 아동·청소년임을 명백하게 인식할 수 있는 정보는 찾아볼 수 없고, 달리 피해자가 아동·청소년임을 추단할 수 있는 다른 사정은 보이지 않는다.
④ 비록 이 사건 합성물의 얼굴 부분이 실존하는 아동·청소년인 피해자의 얼굴 사진을 이용한 것이라고 하더라도, 통상의 상식을 가진 일반인의 입장에서 바라볼 때 그것이 비교적 ‘동안’의 성년 여성이 등장하는 일반적인 음란물로서의 표현물을 넘어 아동·청소년을 성적 대상으로 한 비정상적 성적 충동을 일으키기에 충분한 경우이거나 아동·청소년을 대상으로 한 성범죄를 유발할 우려가 있는 수준에 이른다고 보기도 어렵다.
라) 소결
따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 각 사진이 청소년성보호법 제2조 제5호의 ‘아동·청소년성착취물’에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 
4.  예비적 공소사실에 관한 판단 
가.  예비적 공소사실의 요지[성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(허위영상물편집·반포등)]
피고인은 2023. 2.경부터 2023. 3.경 사이 서울 은평구 (주소 생략) 피고인의 주거지에서 SNS ‘트위터’에서 알게 된 성명불상자에게 인스타그램을 통해 수집한 피고인의 중학교 후배인 피해자 공소외 1의 얼굴 사진을 성명불상 여성의 나체사진 또는 성관계 사진 등과 합성한 불법합성물을 제작 의뢰한 후 이를 전송받는 방법으로 원심판결 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 5회에 걸쳐 피해자의 의사에 반하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 형태로 합성한 합성물을 제작하였다.
 
나.  판단
피고인이 당심에서 위 예비적 공소사실을 자백하였고, 원심이 채택하여 조사한 증거들[압수조서 및 압수목록, CD(증거목록 순번 30) 등]이 위 자백을 뒷받침한다. 따라서 피고인이 위 예비적 공소사실과 같은 범행을 저지른 사실이 인정된다.
 
5.  결론
그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있고, 이 법원은 이 사건 공소사실 중 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(성착취물제작·배포등)의 점을 직권으로 무죄로 판단하는바, 위와 같이 무죄로 판단되는 부분과 나머지 원심 판시 각 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고한 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 따라서 피고인과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【다시 쓰는 판결 이유】

【범죄사실 및 증거의 요지】

이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 일부를 아래와 같이 고쳐 쓰는 것 외에는 원심판결(각 별지 포함) 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
○ 원심판결의 범죄사실란 제1항을 다음과 같이 고쳐 쓴다. 해당 항의 목차를 ‘1. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(허위영상물편집·반포등)’으로 고치고, 그 범죄사실을 위 제4의 가.항 기재와 같이 고친다.
○ 원심판결의 증거의 요지 중 "피고인의 법정진술"을 "피고인의 당심 법정진술"로 고친다.

【법령의 적용】

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2024. 10. 16. 법률 제20459호로 개정되기 전의 것) 제14조의2 제1항(허위영상물 합성의 점, 피해자별로 포괄하여, 징역형 선택), 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2023. 4. 11. 법률 제19337호로 개정되기 전의 것) 제11조 제5항(아동·청소년성착취물 소지·시청의 점, 포괄하여), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조(통신매체이용음란의 점, 징역형 선택)
 
1.  경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(성착취물소지)죄에 정한 형에 나머지 각 죄의 장기형을 합산한 범위에서 경합범가중]
 
1.  집행유예
형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
 
1.  수강명령 및 사회봉사명령
○ 판시 범죄사실 제3항: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문, 제4항
○ 판시 범죄사실 제1, 2, 4항: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문, 제4항
 
1.  공개명령 및 고지명령의 면제
○ 판시 범죄사실 제3항: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서
○ 판시 범죄사실 제1, 2, 4항: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서
[피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.]
 
1.  취업제한명령
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2023. 4. 11.) 제3조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문
 
1.  몰수
형법 제48조 제1항 제1호

【양형의 이유】

1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년∼42년 
2.  양형기준에 따른 권고형의 범위 
가.  제1범죄[아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(성착취물소지)]
[유형의 결정] 디지털성범죄 〉 01. 아동·청소년성착취물 〉 [제5유형] 구입 등
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10개월∼2년
 
나.  제2범죄[성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(허위영상물편집·반포등)]
[유형의 결정] 디지털성범죄 〉 03. 허위영상물 등의 반포 등 〉 [제1유형] 편집 등
[특별양형인자] 감경요소: 처벌불원
[권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1개월∼8개월
 
다.  제3범죄[성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(허위영상물편집·반포등)]
[유형의 결정] 디지털성범죄 〉 03. 허위영상물 등의 반포 등 〉 [제1유형] 편집 등
[특별양형인자] 감경요소: 처벌불원
[권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1개월∼8개월
 
라.  다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 10개월∼2년 6개월 20일(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3)
 
마.  처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 1년∼2년 6개월 20일(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름)
 
3.  선고형의 결정
피고인은 수차례에 걸쳐서 자신의 중학교 동기나 후배인 피해자들의 얼굴 사진을 다른 여성의 나체 사진 등에 합성하도록 제3자에게 의뢰하여 그 합성물을 전송받는 방법으로 제작하고, 다수의 아동·청소년성착취물을 시청·소지하였을 뿐만 아니라, 익명으로 SNS를 통하여 또 다른 피해자에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 글을 전송하였다. 그 범행의 경위 및 방법, 범행 횟수, 피고인과 피해자들의 관계 등에 비추어 죄질이 불량하다. 더욱이 피고인이 제작한 위 합성물은 제3자에게 의뢰하는 방식으로 제작되었는바, 그 과정에서 위 합성물이 불특정 다수인에게 유포될 가능성도 있었고, 이로 인하여 피해자들에게 2차, 3차 피해가 발생할 개연성도 높았다고 보인다. 피고인의 행위로 인하여 피해자들은 상당한 정신적 충격과 성적 수치심을 느꼈을 것으로 보인다.
다만 피고인은 이 사건 범행을 모두 인정하고 자신의 잘못을 뉘우치며 반성하고 있다. 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없다. 피고인은 피해자들과 모두 합의한 것으로 보이고, 피해자 공소외 2, 공소외 3은 피고인에 대한 처벌불원서를 제출하기도 하였다. 피고인의 가족들이 피고인의 선도를 다짐하며 선처를 탄원하는 등 피고인의 사회적 유대관계는 비교적 견고한 것으로 보인다.
위와 같은 피고인에게 불리한 정상과 유리한 정상을 비롯하여 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 사회적 유대관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

【신상정보의 등록 및 제출의무】

판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

【무죄 부분(이유무죄)】

이 사건 공소사실 중 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(성착취물제작·배포등)의 점의 요지는 위 제3의 가.항 기재와 같다. 이는 위 제3의 다.항에서 본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 예비적 공소사실인 판시 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(허위영상물편집·반포등)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.