【판시사항】

[1] 당사자가 입양의 의사로 친생자 출생신고를 한 경우, 입양신고로서의 효력이 발생하기 위한 요건
[2] 대낙입양에서 대낙권자가 존재하지 않거나 대낙권자를 알 수 없는 경우, 대낙권자인 법정대리인의 승낙이 있었다고 추정할 수 있는지 여부(소극)

【참조조문】

[1]

민법 제878조
,

제883조

[2]

민법 제869조
,

제883조

【참조판례】

[1]

대법원 2000. 6. 9. 선고 99므1633, 1640 판결(공2000하, 1654)

【전문】

【원고,피상고인】

【피고,상고인】

【원심판결】

서울고법 2004. 7. 14. 선고 2003나34771 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이유】

1. 원심은 망 소외 1이 1992. 3. 25. 소외 2와 협의이혼하기 전인 1990. 12. 31. 소외 2와 별거합의를 하면서 소외 2와 원고에게 현금 및 유가증권 1억 2,000만 원 상당과 원심판결 별지 목록 제4항 내지 제6항 기재 각 부동산을 증여하기로 하였는데, 당시 소외 2가 미성년 자녀인 원고를 부양하기로 하였기 때문에 증여하는 재산에 대한 원고와 소외 2의 지분을 각 1/2로 정하였고 망 소외 1이 별거합의약정에 따른 채무이행을 완료하였으므로, 망 소외 1이 소외 2와 원고에게 증여한 현금 및 유가증권과 각 부동산 중 원고의 지분에 해당하는 부분은 원고의 특별수익분에 해당하여 이를 유류분 산정의 기초재산에 포함시켜야 한다는 피고의 주장에 대하여, 망 소외 1이 현금 및 유가증권 1억 2천만 원 상당을 실제로 증여하였다거나 원심판결 별지 목록 제4항 내지 제6항 기재 각 부동산을 증여하는 등으로 별거합의약정을 모두 이행하였다고 인정할 증거가 없는 반면, 오히려 그 판시 증거들에 의하면 망 소외 1이 별거합의약정을 한 후 피고의 집에서 거주하다가 약 1개월 후에 다시 소외 2의 집으로 돌아와 협의이혼할 때까지 약 1년 가량 동거하는 과정에서, 별거를 청산하고 다시 동거하기 때문에 별거합의약정은 효력이 없다고 하면서 소외 2가 소지하고 있던 별거합의약정서를 달라고 하여 이를 폐기시킨 사실 및 원심판결 별지 목록 제4, 5항 기재 각 부동산은 소외 2의 모(母)가 1976. 4. 16.부터 소외 2 명의로 소유하고 있던 서울 종로구 행촌동 210-1-604 대 52.9㎡와 그 지상주택을 매각하고 농사를 지은 수익금 등을 보태어 소외 2 명의로 매수한 것인 사실, 원심판결 별지 목록 제6항 기재 부동산은 1992. 3. 25. 망 소외 1이 소외 2와 협의이혼 하기에 앞서 같은 달 20. 협의이혼에 즈음한 합의각서를 작성하면서 이를 이혼위자료 명목으로 증여하기로 약정하고, 이혼하기 2일 전인 같은 달 23. 이혼위자료 명목으로 증여하는 내용의 증여계약서를 작성한 후 이에 기하여 같은 달 26. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 사실이 인정된다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 특별수익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 
2.  당사자가 입양의 의사로 친생자 출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생하고, 이 경우의 허위의 친생자 출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 하게 되는 것인데, 여기서 입양의 실질적 요건이 구비되어 있다고 하기 위하여는 입양의 합의가 있을 것, 15세 미만자는 법정대리인의 대낙이 있을 것, 양자는 양부모의 존속 또는 연장자가 아닐 것 등 민법 제883조 각 호 소정의 입양의 무효사유가 없어야 함은 물론 감호·양육 등 양친자로서의 신분적 생활사실이 반드시 수반되어야 하는 것으로서, 입양의 의사로 친생자 출생신고를 하였다 하더라도 위와 같은 요건을 갖추지 못한 경우에는 입양신고로서의 효력이 생기지 아니한다 ( 대법원 2000. 6. 9. 선고 99므1633, 1640 판결 등 참조).
위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 소외 3은 1999. 11. 28. 성명불상 미혼모의 자식으로 출생하였는데, 천주교 서울교구 복자수녀회 소속 이냐시아 수녀가 1999. 12. 초순경 여행 도중 영동고속도로 용평휴게소에 들렀을 때, 휴게소에서 일하는 성명불상 아주머니로부터 "친구의 딸인 고등학생이 딸을 낳았는데 생모가 아이를 기를 형편이 못되어 영아를 입양하여 키워 줄 사람을 찾는다."며 도와달라는 부탁을 받고 소외 3을 입양하여 키워 줄 사람을 찾아주겠다고 약속하였고, 이에 따라 소외 3은 이냐시아 수녀의 부탁을 받은 부천시 소재 자애병원의 간호부장인 아가다 수녀를 거쳐 2000. 1. 11. 천주교 수원교구 빈센트수녀회의 파우스티나 수녀가 운영하던 '생명의 집'에서 양육되던 중, 망 소외 1과 피고가 2000. 1. 16. 이후 소외 3을 양육하면서 2000. 1. 24. 그들 사이의 친생자로 출생신고한 사실을 인정할 수 있을 뿐, 소외 3의 생부모가 누구이고 그들이 성년자인지 여부, 소외 3이 혼인 중에 출생한 자인지 여부, 소외 3의 입양을 부탁하였다는 용평휴게소의 일하는 아주머니와 소외 3의 생부모와의 관계 등은 전혀 밝혀지지 않았는바, 망 소외 1과 피고가 입양의 의사로 소외 3을 그들 사이의 친생자로 출생신고를 하였다고 하더라도, 소외 3이 당시 15세 미만의 자로서 입양의 실질적 요건을 갖추기 위해서는 법정대리인의 대낙 등이 필요한 이 사건에서 위와 같은 사정만으로는 법정대리인의 대낙이 있었다고 할 수 없고, 대낙권자가 존재하지 않거나 대낙권자를 알 수 없다고 하여 대낙권자인 법정대리인의 승낙이 있었다고 추정할 수도 없으므로, 망 소외 1과 피고의 친생자 출생신고는 입양의 실질적 요건을 갖추지 못하여 효력이 없다고 할 것이다.
같은 취지에서 소외 3에 대한 입양의 효력이 발생하지 않아 소외 3이 망 소외 1의 법률상 자로서 상속권이 있다고 할 수 없다고 한 원심의 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 대낙입양의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 
3.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.