【판시사항】

［1］ 간통의 종용에 해당하는 이혼의사의 합의가 있었는지 여부의 판단 기준
［2］ 간통죄의 고소인과 그 배우자인 피고소인 쌍방이 혼인관계를 지속할 의사가 없었고 이혼하기로 합의하였으므로 고소인이 간통을 종용한 것으로 보아 공소를 기각한 원심의 판단을 수긍한 사례

【참조조문】

［1］
형법 제241조
［2］
형법 제241조,
형사소송법 제327조

【참조판례】

［1］
대법원 1997. 2. 25. 선고 95도2819 판결(공1997상, 1018)

【전문】

【피 고 인】

【상 고 인】

검사

【원심판결】

수원지법 2006. 2. 16. 선고 2005노3357 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】

당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 명백한 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로는 혼인관계가 존속한다 하더라도 상대방의 간통에 대한 사전 동의라고 할 수 있는 종용에 관한 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 하고, 이혼의사의 명백한 합의가 있었는지 여부는 반드시 서면에 의한 합의서가 작성된 경우뿐만 아니라, 당사자의 언행 등 여러 가지 사정으로 보아 혼인당사자 쌍방이 더 이상 혼인관계를 유지할 의사가 없었던 사정이 인정되고, 어느 일방의 이혼요구에 상대방이 진정으로 응낙하는 언행을 보이는 사정이 인정되는 경우에도 그와 같은 의사의 합치가 있었다고 인정할 수 있다( 대법원 1997. 2. 25. 선고 95도2819 판결 등 참조).
원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 2와 고소인인 공소외인은 쌍방이 혼인관계를 더 이상 지속할 의사가 없었고 이혼하기로 합의하였으므로, 그 이후의 이 사건 간통행위에 대하여는 공소외인이 이를 종용한 것으로 보아야 한다는 이유로 이 사건 공소를 기각하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 간통의 종용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.