【판시사항】

[1] 조건부·부담부 청구권이 가처분의 피보전권리가 될 수 있는지 여부(적극)
[2] 차용금채무의 담보를 위하여 부동산에 관하여 가등기 및 본등기가 경료된 경우, 채무변제를 조건으로 한 말소등기청구권이 처분금지가처분의 피보전권리가 될 수 있는지 여부(적극) 및 그 경우 보전의 필요성이 있는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 가처분이란 장래의 집행불능 또는 곤란을 예방하기 위한 것이므로, 그 피보전권리는 가처분 신청 당시 확정적으로 발생되어 있어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하고 그 내용이나 주체 등을 특정할 수 있을 정도의 요건만 갖추어져 있으면, 조건부·부담부 청구권이라 할지라도 그 피보전권리로 될 수 있다.
[2] 채무자들의 차용금채무를 담보하기 위하여 부동산에 관하여 채권자 명의의 가등기 및 본등기가 경료된 경우에 채무자들이 아직 그 차용금채무를 변제하지 아니한 상태라 할지라도, 채무변제를 조건으로 한 말소등기청구권을 보전하기 위하여 그 담보목적 부동산에 관하여 처분금지가처분을 신청할 수도 있다 할 것이며, 그 경우 채권자가 담보목적 부동산에 대한 담보권 행사가 아닌 다른 처분행위를 하거나, 피담보채무를 변제받고서도 담보목적 부동산을 처분하는 것을 방지하는 목적 범위 내에서는 보전의 필요성도 있다고 할 것이다(다만, 이러한 가처분을 허용한다고 하여도 피담보채무가 변제되지 아니한 경우에는 채권자가 담보권 행사로서 담보목적 부동산의 처분행위를 방지하는 효력이 없어 위 가처분으로서는 채권자의 처분행위의 효력을 다툴 수 없게 될 뿐이다).

【참조조문】

[1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제714조(현행 민사집행법 제300조 참조)
[2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제714조(현행 민사집행법 제300조 참조)

【참조판례】

[1] 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다29801 판결(공1993상, 969) / [2] 대법원 1971. 3. 23. 선고 70다3018 판결(집19-1, 민202), 대법원 1979. 2. 27. 선고 78다2295 판결(공1979, 11855), 대법원 1991. 5. 14. 선고 91다8678 판결(공1991, 1642), 대법원 1993. 7. 13. 선고 93다20870 판결(공1993하, 2279)

【전문】

【신청인, 상고인】

신청인 (소송대리인 변호사 안석태 외 1인)

【피신청인(선정당사자), 피상고인】

피신청인(선정당사자)

【원심판결】

부산고법 2001. 12. 7. 선고 2001나5005 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】

1. 원심 인정의 기초 사실
원심은, 소외 1 주식회사의 대표이사이던 소외 1은 1980. 7. 9. 망 소외 2, 피신청인(선정당사자, 이하 '피신청인'이라고 한다) 및 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7(이하 '채권자들'이라고 한다)로부터 이자 월 4푼, 변제기 1981. 1. 9.로 정하여 200,000,000원을 차용하면서 그 담보조로 1980. 7. 21. 이 사건 부동산에 관하여 채권자들 앞으로 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권 가등기를 경료하여 주고, 이어 1980. 8. 11. 위 가등기와 관련하여 부산지방법원 80자3607호로 "소외 1과 위 회사가 1980. 10. 21.까지 200,000,000원을 변제하지 아니할 경우에는 소외 1은 이 사건 부동산에 관하여 위 가등기에 기한 본등기절차를 이행하고, 위 회사는 시장개설허가명의와 그 주식 및 영업을 양도하되, 채권자들은 위 변제기까지 위 금원을 수령할 경우에는 그와 동시에 위 가등기의 말소등기절차를 이행한다."는 내용의 제소전 화해를 한 사실, 그런데 약정변제기가 경과하여도 위 채무가 변제되지 아니하자, 소외 1, 채권자들 그리고 이 사건 부동산의 매수희망자인 소외 2 주식회사(이하 '소외 2 회사'라고 한다)의 대표이사인 소외 8 3인은 그들 사이의 이해관계 절충을 거쳐 1981. 4. 1. "소외 1은 이 사건 부동산을 소외 2 회사에 510,000,000원에 매도하되, 소외 2 회사는 채권자들에 대한 채무와 입주 상인들에 대한 임차보증금반환채무를 인수하고 위 인수채무액은 매매대금에서 공제하며, 채권자들은 소외 2 회사가 소외 1의 채무를 인수하는 것에 동의한다. 소외 8은 소외 1이 위 채권자들에 대하여 부담하고 있던 잔존 채무 195,000,000원과 관련하여 당좌수표 1장(액면 금 50,000,000원)과 약속어음 1장(액면 금 145,000,000원)을 발행하여 주되, 만일 위 당좌수표 및 약속어음이 지급거절될 때에는 채권자들이 위 가등기에 기한 본등기를 경료하여도 이의를 제기하지 아니한다."고 합의를 한 다음, 그에 기하여 1981. 4. 9. 이 사건 부동산에 관하여 소외 2 회사 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실, 이에 소외 2 회사는 이 사건 부동산 중 그 지상 건물을 개축하여 1981. 9. 30. 신청인에게 상가건물 1층 22호 8평 9홉 5작을 8,000,000원에 분양하였으나, 채권자들에 대한 위 인수채무를 약정 변제기를 경과하여도 변제하지 못하는 바람에 위 제소전 화해조서에 기하여 1990. 3. 23. 이 사건 부동산 중 소외 5(망 소외 2가 1987. 7. 6. 사망함에 따라 소외 2의 지분은 소외 5가 상속하였다.) 앞으로 7분의 2지분에 관하여 피신청인, 소외 3, 소외 4, 소외 6, 소외 7 앞으로 각 7분의 1지분에 관하여 위 가등기에 기한 본등기가 각 경료된 사실(이하 이들을 합하여 '피신청인등'이라 한다). 그러자 소외 2 회사는 피신청인등을 상대로 서울지방법원 서부지원 92가합2035호로 위 가등기 및 소유권이전등기의 말소등기청구소송을 제기하였고, 그 항소심인 서울고등법원 95나11162호에서, "피신청인등은 소외 2 회사로부터 195,000,000원 및 이에 대하여 1980. 10. 22.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원과 84,404,892원을 지급 받은 후 소외 2 회사에게 가등기 및 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라."는 판결이 선고되어 1996. 10. 23. 그대로 확정된 사실, 한편, 이 사건 부동산에 관한 소외 2 회사 명의의 위 소유권이전등기는 위와 같이 1980. 7. 21. 자 피신청인등 명의의 가등기에 기하여 1990. 3. 23. 본등기가 경료되었음에도 불구하고 말소되지 않은 채 계속 남아 있다가, 2000. 1. 18. 비로소 직권말소되었으며, 그 후 소외 2 회사의 피신청인등에 대한 신청에 따라 2000. 2. 2. 이 법원 2000카합347호로 이 사건 부동산에 관한 처분금지가처분결정이 내려진 사실, 그런데 신청인은 위에서 본 바와 같이 이 사건 부동산 중 특정 부분을 분양받았던 자로서 그 수분양시 피신청인등이 소외 2 회사와 더불어 그 분양을 책임지기로 하였다고 주장하며 피신청인등에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 부동산처분금지 가처분신청을 한바, 부산지방법원은 이를 받아들여 1990. 7. 13. 같은 법원 90카15504호로 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 처분금지가처분을 한 사실을 인정하였다.
 
2.  상고이유에 대한 판단 
가.  제1점에 대하여
원심은 나아가, 위 인정 사실에 의하면, 신청인은 소외 2 회사에 대하여 이전등기청구권을, 소외 2 회사는 피신청인등에 대하여 선(先) 반대급부를 조건으로 한 말소등기청구권을 가지고 있을 뿐 신청인이 피신청인등에 대하여 직접 이전등기청구권 등을 가지는 것은 아니라 할 것이고, 신청인이 피신청인등에 대하여 직접적인 피보전권리를 가지는 권원으로 내세우는 "위 분양 당시 피신청인등을 대리한 망 소외 2가 위 분양에 따른 소유권이전등기를 책임지기로 약속하였다."는 점에 부합하는 신청인 제출 소명자료는 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 소명자료가 없으므로, 신청인이 피신청인등에 대한 직접적인 피보전권리가 있음을 전제로 하는 이 사건 신청은 이유 없다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
 
나.  제2점에 대하여
원심은 또한, 이 사건 가처분의 피보전권리 중 하나인, 신청인이 소외 2 회사에 대하여 가지는 위 이전등기청구권에 기하여 대위행사하는 소외 2 회사의 피신청인등에 대한 말소등기청구권 내지 이전등기청구권은, 모두 반대급부를 선이행하는 것을 조건으로 비로소 발생하는 것이므로, 이를 행사하기 위해서는 그 피담보채무 전액을 이미 변제하였거나 그 변제가 상당한 기간 내에 이루어질 것으로 합리적으로 예견될 수 있어야만 하고, 이와 같이 해석하지 않는다면, 채권자로서는 그 채무이행의 의사와 노력도 없는 채무자의 신청에 의한 처분금지가처분으로 말미암아 사실상 그 담보권 실현을 위한 담보부동산의 처분 및 청산절차 등 후속조치를 취할 수 없게 되는 부당한 결과를 초래할 것인데, 그와 같은 등기청구권 발생의 요건이 충족되었음을 인정할 아무런 소명자료가 없으므로, 신청인이 소외 2 회사를 대위하여 행사할 수 있는 피신청인등에 대한 말소등기청구권 내지 이전등기청구권을 이 사건 가처분의 피보전권리로 하는 이 사건 신청 역시 이유 없다고 판단하였다.
그런데 가처분이란 장래의 집행불능 또는 곤란을 예방하기 위한 것이므로, 그 피보전권리는 가처분 신청 당시 확정적으로 발생되어 있어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하고 그 내용이나 주체 등을 특정할 수 있을 정도의 요건만 갖추어져 있으면, 조건부·부담부 청구권이라 할지라도 그 피보전권리로 될 수 있다 할 것이다(대법원 1993. 2. 12. 선고 92다29801 판결 참조).
따라서 채무자들의 차용금채무를 담보하기 위하여 부동산에 관하여 채권자 명의의 가등기 및 본등기가 경료된 경우에 채무자들이 아직 그 차용금채무를 변제하지 아니한 상태라 할지라도, 채무변제를 조건으로 한 말소등기청구권을 보전하기 위하여 그 담보목적 부동산에 관하여 처분금지가처분을 신청할 수도 있다 할 것이며, 그 경우 채권자가 담보목적 부동산에 대한 담보권 행사가 아닌 다른 처분행위를 하거나, 피담보채무를 변제받고서도 담보목적 부동산을 처분하는 것을 방지하는 목적 범위 내에서는 보전의 필요성도 있다고 할 것이다 {다만, 이러한 가처분을 허용한다고 하여도 피담보채무가 변제되지 아니한 경우에는 채권자가 담보권 행사로서 담보목적 부동산의 처분행위를 방지하는 효력이 없어 위 가처분으로서는 채권자의 처분행위의 효력을 다툴 수 없게 될 뿐이다(대법원 1971. 3. 23. 선고 70다3018 판결, 1979. 2. 27. 선고 78다2295 판결, 1991. 5. 14. 선고 91다8678 판결, 1993. 7. 13. 선고 93다20870 판결 등 참조).}
그렇다면 원심이, 이 사건 말소등기청구권 등은 변제조건부 권리로서 최소한 그 변제가 상당한 기간 내에 이루어질 것으로 합리적으로 예견되지 아니하는 한 가처분의 피보전권리가 될 수 없고, 그 외 피보전권리에 대한 소명이 부족하다고 판단한 것은 처분금지가처분의 피보전권리가 될 수 있는 권리에 대한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이고 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다.
 
3.  결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.