【판시사항】

[1] 사실상의 양자의 양부가
성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제7조 제5항이 규정한 사실상의 관계에 의한 친족에 해당하는지 여부(적극)

[2] 처가 있는 자가 혼자만의 의사로 부부 쌍방 명의의 입양신고를 하여 수리된 경우, 입양의 효력
[3] 피고인이 피해자의 생모의 동의를 얻어 피해자를 입양할 의사로 데려왔으나 자신의 처의 동의 없이 피해자를 자신과 처 사이의 친생자로 출생신고를 한 경우, 피고인은 친생자출생신고 전에는
성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제7조 제5항의 ‘사실상의 관계에 의한 친족’에 해당하고, 친생자출생신고 후에는
같은 법 제7조 제1항의 ‘친족’에 해당한다고 한 사례

【판결요지】

[1] 사실상의 양자의 양부와 같이 법정혈족관계를 맺고자 하는 의사의 합치 등 법률이 정하는 실질관계는 모두 갖추었으나 신고 등 법정절차의 미이행으로 인하여 법률상의 존속으로 인정되지 못하는 자도
성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제7조 제5항이 규정한 사실상의 관계에 의한 친족에 해당한다.

[2] 처가 있는 자가 입양을 함에 있어서 혼자만의 의사로 부부 쌍방 명의의 입양신고를 하여 수리된 경우, 처와 양자가 될 자 사이에서는 입양의 일반요건 중 하나인 당사자간의 입양합의가 없으므로 입양이 무효가 되는 것이지만, 처가 있는 자와 양자가 될 자 사이에서는 입양의 일반 요건을 모두 갖추었어도 부부 공동입양의 요건을 갖추지 못하였으므로 처가 그 입양의 취소를 청구할 수 있으나, 그 취소가 이루어지지 않는 한 그들 사이의 입양은 유효하게 존속하는 것이고, 당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 친생자출생신고를 하고, 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생하고, 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되므로, 이 경우의 허위의 친생자출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 발휘하게 된다.
[3] 피고인이 피해자의 생모의 동의를 얻어 피해자를 입양할 의사로 데려왔으나 자신의 처의 동의 없이 피해자를 자신과 처 사이의 친생자로 출생신고를 한 경우, 피고인은 친생자출생신고 전에는
성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제7조 제5항의 ‘사실상의 관계에 의한 친족’에 해당하고, 친생자출생신고 후에는
같은 법 제7조 제1항의 ‘친족’에 해당한다고 한 사례.

【참조조문】

[1]
성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제7조 제1항,
제5항
[2]
민법 제874조 제1항,
제878조,
제883조 제1호,
제884조 제1호
[3]
성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제7조 제1항,
제5항

【참조판례】

[1]
대법원 1996. 2. 23. 선고 95도2914 판결(공1996상, 1179) / [2]
대법원 1977. 7. 26. 선고 77다492 전원합의체 판결(공1977, 10219),
대법원 1988. 2. 23. 선고 85므86 판결(공1988, 593),
대법원 1998. 5. 26. 선고 97므25 판결(공1998하, 1760),
대법원 2001. 8. 21. 선고 99므2230 판결(공2001하, 2073)

【전문】

【피 고 인】

【상 고 인】

피고인

【변 호 인】

변호사 김재식

【원심판결】

서울고법 2005. 10. 18. 선고 2005노1333 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다.

【이 유】

1. 원심은, 이 사건 피해자가 1988년생으로 어린 나이이기는 하나, 그 진술 내용이 매우 구체적이고 상세하며, 상황의 설명에 일관성이 있고, 진술 태도가 진지하고 표현에 과장이 없어 그 진술에 신빙성이 있다고 판단한 다음, 위와 같은 피해자의 수사기관 및 제1심법정에서의 각 진술을 포함한 그 채택 증거들을 종합하여 보면, 피고인의 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
2.  성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제7조 제1항은 친족관계에 있는 자가 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 유기징역에 처한다고 규정하고 있고, 법 제7조 제5항은 제1항의 친족은 사실상의 관계에 의한 친족을 포함한다고 규정하고 있는바, 사실상의 양자의 양부와 같이 법정혈족관계를 맺고자 하는 의사의 합치 등 법률이 정하는 실질관계는 모두 갖추었으나 신고 등 법정절차의 미이행으로 인하여 법률상의 존속으로 인정되지 못하는 자도 법 제7조 제5항이 규정한 사실상의 관계에 의한 친족에 해당한다 ( 대법원 1996. 2. 23. 선고 95도2914 판결 등 참조).
그리고 처가 있는 자가 입양을 함에 있어서 혼자만의 의사로 부부 쌍방 명의의 입양신고를 하여 수리된 경우, 처와 양자가 될 자 사이에서는 입양의 일반요건 중 하나인 당사자간의 입양합의가 없으므로 입양이 무효가 되는 것이지만, 처가 있는 자와 양자가 될 자 사이에서는 입양의 일반 요건을 모두 갖추었어도 부부 공동입양의 요건을 갖추지 못하였으므로 처가 그 입양의 취소를 청구할 수 있으나, 그 취소가 이루어지지 않는 한 그들 사이의 입양은 유효하게 존속하는 것이고( 대법원 1998. 5. 26. 선고 97므25 판결 등 참조), 당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 친생자출생신고를 하고, 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생하고, 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되므로, 이 경우의 허위의 친생자출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 발휘하게 된다 고 함이 대법원의 견해( 대법원 1977. 7. 26. 선고 77다492 전원합의체 판결, 1988. 2. 23. 선고 85므86 판결 등 참조)인 만큼 이 경우에도 역시 위와 마찬가지의 법리에 따라야 할 것이다.
기록에 의하면, 피고인은 2000. 4. 11. 조선족인 피해자와 사이에 피고인이 피해자의 교육을 지원하고, 피해자는 결혼한 후에도 피고인의 사망시까지 피고인과 함께 살며 피고인은 사망시 재산의 30%와 함께 살던 집을 피해자에게 주기로 약정한 사실, 위 약정에 따라 피고인은 2000. 9. 16. 피해자를 중국에서 우리나라로 데려온 후 피고인의 집에서 함께 생활하면서 피해자에게 생활비와 교육비를 지원하였고, 2002. 4. 9.에는 피해자를 자신과 처 공소외 1 사이의 친생자로 출생신고까지 한 사실, 피해자의 모인 공소외 2는 법정대리인으로서 위 약정 및 출생신고에 동의한 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에 비추어 보면, 피고인과 피해자는 입양의 합의를 포함하여 입양의 실질적 요건을 모두 갖추고 있었던 것으로 보이고, 다만 피고인이 처인 공소외 1과 상의 없이 혼자만의 의사로 친생자출생신고를 한 것은 사실이나 공소외 1의 취소 청구에 의하여 취소가 이루어지지 않은 이상 피고인과 피해자 사이의 입양은 유효하다고 할 것이다.
따라서 원심이 피고인이 원심 판시 제1항 및 제2항의 각 범행 당시 피해자의 사실상의 양부로서 법 제7조 제5항 소정의 ‘사실상의 관계에 의한 친족’에, 판시 제3항의 각 범행 당시 피해자의 양부로서 법 제7조 제1항 소정의 ‘친족’에 각 해당한다고 본 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 법 제7조 제5항의 해석 또는 입양의 요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 
3.  그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.