【판시사항】

[1]
병역법 제40조 제2호에 정한 ‘편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사’한다는 의미

[2] 산업기능요원이 실질적으로 지정업체의 해당 분야에 종사하지 않은 사실을 의무종사기간이 경과한 후에 발견한 경우, 복무만료처분 및 산업기능요원편입처분을 취소하고 현역병입영처분을 할 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 산업기능요원이
병역법 제40조 제2호에 정한 ‘편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사’한다는 것은 단지 지정업체에 출근한 것으로 충분한 것이 아니라, 해당 분야의 통상적 근로관계에 비추어 상당한 정도의 실질적 업무수행과 근로의 제공이 있어야 한다.

[2] 관할 지방병무청장은 현역병입영 대상자가 산업기능요원으로 편입되어 지정업체의 해당 분야에 종사하지 아니한 때에는 지정업체의 장의 지시 등에 의하여 부득이하게 해당 분야에 종사하지 아니한 경우를 제외하고, 그 의무종사기간의 경과 여부를 불문하고 현역병입영 대상자가 36세가 되기 전까지는 복무만료처분 및 산업기능요원편입처분을 각 취소하고 현역병입영처분을 할 수 있다.

【참조조문】

[1]
병역법 제40조 제2호
[2]
병역법 제36조 제5항 제1호,
제39조 제1항 제2호,
제40조 제2호,
제41조 제1항 제1호의2,
제3항,
병역법 시행령 제89조 제2항 제8호,
제90조 제2항

【전문】

【원고, 상고인】

【피고, 피상고인】

서울지방병무청장

【원심판결】

서울고법 2008. 3. 18. 선고 2008누329 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유(기간이 지난 후 제출된 보충이유는 이를 보충하는 범위에서)를 본다. 
1.  제1점(처분사유에 관한 채증법칙 위배 등)에 대하여
원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 산업기능요원이 병역법 제40조 제2호에 정해진 ‘편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사’한다 함은 단지 지정업체에 출근한 것으로 충분한 것이 아니라, 해당 분야의 통상적 근로관계에 비추어 상당한 정도의 실질적 업무수행과 근로의 제공이 있어야 할 것인데, 원고가 프로그래밍 능력뿐만 아니라 프로그램 개발에 대한 기초적 지식과 이해 자체가 부족하였기 때문에 프로그램 개발업체인 포씨소프트에서 수행할 수 있는 업무가 거의 없었고, 위 포씨소프트에 출근하여 대부분의 시간을 휴식이나 사적인 용무에 사용하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어, 원고가 2004. 6. 23.부터 복무 만료시까지 편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사하지 않았다는 이 사건 처분사유를 인정하기에 충분하다고 판단하였다.
원심의 판단은 위 규정의 취지와 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다.
 
2.  제2점 및 제3점(산업기능요원편입처분취소 및 복무만료처분취소에 관한 법리오해 등)에 대하여
병역법과 그 시행령에 의하면, 관할 지방병무청장은 현역병입영대상자로서 의무종사기간을 35세까지 마칠 수 있는 사람에 대하여 산업기능요원으로 편입할 수 있고( 법 제36조 제5항 제1호), 산업기능요원의 의무종사기간은 산업기능요원에 편입된 날부터 기산하며( 시행령 제89조 제1항), 산업기능요원이 해당 분야에서 의무종사기간을 마친 때에는 공익근무요원의 복무를 마친 것으로 보고( 법 제39조 제1항 제2호), 관할 지방병무청장은 산업기능요원이 의무종사기간을 마치게 되는 때에는 의무종사기간이 만료되는 달의 1일에 의무종사기간을 마치는 날을 명시하여 복무만료처분을 하여야 한다고 규정하고 있으나( 시행령 제90조 제2항), 한편 산업기능요원은 편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사하여야 하고( 법 제39조 제3항 본문), 관할 지방병무청장은 산업기능요원으로 편입된 사람이 ‘편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사하지 아니한 때’에는 그 편입을 취소하여야 하며( 법 제41조 제1항 본문 제1호의2, 제40조 제2호), 이와 같이 산업기능요원의 편입이 취소된 사람은 편입되기 전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하게 하여야 하고( 법 제41조 제3항), 위와 같은 현역병입영의무는 36세부터 면제되며( 법 제71조 제1항 단서 제4호), 다만 산업기능요원으로 편입된 사람이 지정업체의 장의 지시에 의하여 부득이하게 편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사하지 아니한 경우에는 편입을 취소하지 아니하고 해당 분야에 종사하지 아니한 기간만큼 의무종사기간을 연장하여 복무하게 할 수 있고( 법 제41조 제1항 단서, 시행령 제91조의3 제1항, 제2항), 지정업체의 휴업·직장폐쇄 또는 영업정지기간 및 위와 같이 지정업체의 장의 지시에 의하여 부득이하게 해당 분야에 종사하지 아니한 기간은 의무종사기간에 산입하지 아니한다고 규정하고 있다( 시행령 제89조 제2항 본문 제3호, 제8호).
위 규정들에 의하면, 산업기능요원이 지정업체의 장의 지시 등에 의하여 부득이하게 편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사하지 아니한 경우 해당 분야에 종사하지 아니한 기간을 의무종사기간에 산입하지 아니하고 그 기간만큼 의무종사기간을 연장하여 복무하게 하도록 하는 한편, 그와 같은 부득이한 사유 없이 편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사하지 아니한 때에는 산업기능요원편입처분을 취소하고 현역병입영처분을 할 수 있도록 규정하면서 그러한 처분을 할 수 있는 종기를 명시적으로 제한하고 있지 않으며, 복무만료처분의 경우 산업기능요원편입처분과 달리 그 취소에 관한 규정이 없으나, 행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고 또 그 처분 후에 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 취소할 수 있는데다가( 대법원 1995. 2. 28. 선고 94누7713 판결 등 참조), 국가가 헌법상 국민에게 부과된 병역의무를 이행케 함에 있어서도 그 목적에 비추어 합당하고 합리적인 방법으로 병역의무자 사이의 형평성을 유지하여야 함은 물론, 그 면탈을 방지할 공익적 필요성 또한 크다는 점까지 고려해보면, 산업기능요원이 의무복무기간을 마침으로써 공익근무요원의 복무를 마친 것으로 간주되는 것은 의무종사기간 동안 지정업체의 해당 분야에 종사하였음을 전제로 하는 것이고, 산업기능요원이 지정업체의 해당 분야에 종사하지도 아니한 채 단지 형식적으로만 의무종사기간을 경과한 경우까지 포함하는 것은 아니라고 할 것이다.
그렇다면 관할 지방병무청장으로서는 현역병입영대상자가 산업기능요원으로 편입되어 지정업체의 해당 분야에 종사하지 아니한 때에는 지정업체의 장의 지시 등에 의하여 부득이하게 해당 분야에 종사하지 아니한 경우를 제외하고는 그 의무종사기간의 경과 여부를 불문하고 현역병입영대상자가 36세가 되기 전까지 복무만료처분 및 산업기능요원편입처분을 각 취소하고 현역병입영처분을 할 수 있다고 보아야 하며, 이와 달리 현역병입영대상자로서 산업기능요원으로 편입된 사람이 실질적으로 지정업체의 해당 분야에 종사하지 아니하였음에도 불구하고, 형식적으로 의무종사기간이 경과하였다는 이유만으로 위와 같은 처분을 할 수 없다거나 또는 의무종사기간이 만료된 후에는 더 이상 이를 취소할 수 없다고 한다면, 현역병입영대상자가 실질적으로 병역의무를 면탈하였음에도 불구하고, 이를 시정하여 그를 현역병으로 다시 복무하도록 함으로써 병역의무의 부과 및 수행에 있어서의 형평성을 회복·유지케할 가능성을 차단하는 결과가 될 것이다.
같은 취지에서 원심이 제1심판결을 인용하여, 피고는 복무만료처분 후라 하더라도 산업기능요원으로 편입된 사람이 지정업무에 제대로 종사하지 아니하였다는 등의 사유가 발견되었다면 복무만료처분 및 산업기능요원편입처분을 취소할 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해, 판단유탈, 기본권제한에 관한 법률유보의 원칙 및 진정소급효금지의 원칙 위배, 처분사유의 추가·변경으로 인한 원고의 방어권 침해 등의 위법이 없다.
 
3.  제4점 및 제5점(신뢰보호의 원칙 및 과잉금지의 원칙 위배 등)에 대하여
원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원고가 지정업체의 해당 분야에 종사하지 않고 있음에도 이를 숨기고 서울지방병무청 소속 공무원의 복무실태 조사에 응함으로써, 피고가 위와 같은 사정을 인식하지 못한 채 이 사건 복무만료처분을 하게 되었다는 것인바, 피고의 복무만료처분이 위와 같은 원고의 해당 분야 미종사 사실의 은폐행위에 기인한 것이라면, 원고는 그 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 그 취소가능성도 예상할 수 있었다고 할 것이므로, 그 자신이 위 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론, 피고가 이를 고려하지 아니하고 원고에 대한 복무만료처분 및 산업기능요원편입처분을 취소한 후 현역병입영처분을 하였다고 하여 그것이 과잉금지의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
원심의 이유설시에 미흡한 점이 없지 아니하나, 원심이 피고의 이 사건 각 처분이 신뢰보호의 원칙 및 과잉금지의 원칙에 반한다고 볼 수 없다고 판단한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해, 채증법칙 위배, 판단유탈, 이유모순 등의 위법이 없다.
 
4.  결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.