안전감시 보조업무를 수행하는 자를 용역계약을 체결하여 건설현장에서 사용이 가능한지?
【질의요지】
건설현장의 안전감시 보조업무를 수행하는 ‘안전감시단’을 파견법상 파견이 아닌 용역계약으로 하여 건설현장에 종사케 하는 것이 가능한지? 만약 현장 형편상 단 한명의 안전감시요원에 대해서만 용역계약을 체결하고 공급을 받는 경우 법위반이 되는지?
【회답】
「파견근로자보호 등에 관한 법률」(파견법) 제2조제1호에 의한 ‘근로자 파견’과 「민법」 제664조에 의한 ‘도급’은 그 내용과 성격이 다르고 따라서 규율하는 법도 다름. 그러나 계약의 명칭, 형식 등이 도급(용역) 계약이라 하더라도 그 실질이 근로자파견에 해당하는 경우라면, 파견 법을 적용하게 됨.
- 이때 그 실질이 근로자파견에 해당하는지 여부는 하청업체가 사업주 로서의 실체를 갖추고 있는지, 원청이 하청근로자에 대하여 지휘ㆍ 명령권을 행사하고 있는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하게 되고(「근로자 파견의 판단기준에 관한 지침」 참조), 그 결과 실질이 근로자파견이 아닌 ‘도급(용역)’으로 판단되는 경우에는 파견법이 적용되지 않으므로, 불법파견의 문제도 발생하지 않을 것임. 한편, 「민법」 제664조는 “도급”을 ‘당사자일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정
함으로써 그 효력이 생기는 것’으로 정의하면서, 그 대상에는 특별한 제한을 두고 있지 않은 바,
- 귀하의 경우, 안전감시단을 파견법상 파견이 아닌 도급(용역) 계약으로 하고, 실질도 도급(용역)으로 운영한다면 파견법 위반의 문제는 발생하지 않으며, 아울러 이의 판단은 도급계약의 이행을 위해 하청업체가 사용하는 근로자의 수와는 무관함.
- 그러나, 형식적으로는 도급계약의 형식을 취하고 있으나, 그 실제는 원청이 하청근로자를 지휘ㆍ 명령하는 관계인 경우에는 근로자파견에 해당하여 파견법이 적용될 수 있음.
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