마사지업무 종사자의 근로자 여부
【질의요지】
○ 사실관계
<근무형태>
- 대상 근로자는 마사지 서비스업을 행하는 사업장에 종사하는 자임.
- 1월간 근무일수는 손님의 많고 적음에 따라 변동이 있고, 출근하는 경우에 는 오후 6까지 출근하여 사업장의 청소와 정리정돈 등을 통해 손님을 맞을 준비를 한 이후 마사지 서비스가 행해지는 건물 5층의 사업장과 별개로 6 층의 대기실에서 대기를 함.
- 대기 중에 손님이 들어오면 5층에서 6층의 대기실로 연락을 하고 연락을 받은 순서에 따라 5층의 사업장으로 내려가서 손님에게 마사지서비스를 제공함.
<보수의 지급방법>
- 손님은 사업장 카운터에서 미리 서비스요금을 계산(1회 50,000원)하여 지불 하고 종사자들은 1월간 제공한 서비스 횟수에 따라 1회당 25,000원을 승하 여 이를 보수로서 지급받음.
○ 의 견
<갑설> 마사지 서비스의 횟수에 따라 일정액을 받는 형태이므로 기본급이 정 해져 있지 아니하고 사업주와 공동사업자로서의 성격이 강하므로 근로기준 법상의 근로자로 볼 수 없다는 설
<을설> 비록 기본급 등이 정해져 있지 아니하나 출근하는 경우 출근시간이 정해져 있고 마사지 업무 외에 사업장 청소와 정리정돈 등의 일과 함께 주 업무가 수행되고 보수의 지급에 있어 오로지 손님의 다과에 의해 수입이 발생할 수밖에 없어 종사자들의 보수를 손님 숫자에 연동시킨 것에 불과하 므로 비록 기본급 등이 정해져 있지 않더라도 근로자로 보아야 한다는 설 <당소의견> 서비스업의 특성상 기본급을 정해 놓고 보수를 지급할 수 없는 사정을 고려하여 종사원과 사업주간에 기본급 등을 정하지 못하는 사정이 있으나 출근시간이 정해져 있고 주 업무 외에 사업주의 지시에 의한 청소 업무 등을 수행하면서 사업주로부터 직접 보수를 받는 형태라면 근거법상 의 근로자로 보아야 한다는 의견임.
【회답】
○근로기준법상의 근로자인지 여부는 계약이 민법상의 고용계약이든 도급계약 이든 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단 하여야 함.
- 여기서 사용종속관계는 ① 업무내용이 사용자에 의해 정해지는지, ② 취업 규칙ㆍ복무규정ㆍ인사규정 등의 적용을 받으며, 업무수행 과정에서 사용자 로부터 구체적이고 직접적인 지휘ㆍ감독을 받는지, ③ 사용자에 의해 근무 시간과 장소가 지정되고 이에 구속받는지, ④ 근로자 스스로가 제3자를 고 용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, ⑤ 비품ㆍ원자재, 작업 도구 등의 소유관계, ⑥ 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지, ⑦ 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, ⑧ 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성 의 유무와 정도, ⑨ 사회보장제도 등 다른 법령에 의해 근로자 지위를 인 정해야 하는지, ⑩ 양 당사자의 경제ㆍ사회적 조건 등의 세부적인 사안을 종합하여 판단(대판 94다22859, 1994.12.9 참고)하여야 할 것임. ○귀 질의상 마사지 업무에 종사하는 자의 근로형태가 매일의 출퇴근 시간이 일정하고, 그 대기 장소와 마사지행위의 제공에 관하여 마사지업소 대표의 포 괄적인 지휘ㆍ감독을 받으며, 기타 취업규칙이나 관행화된 복무규율을 적용받 아 온 경우라면 근로기준법 제2조제1호 소정의 근로자에 해당한다고 볼 수 있을 것이나,
- 마사지업의 운영형태 및 마사지 서비스의 다양화 등으로 이를 일률적으로 판단할 수 없으므로 당사자간에 체결한 근로계약의 내용, 복무규정ㆍ인사규 정 등의 적용여부, 사용자의 전속성의 유무 등을 구체적으로 살펴보아 종합 적으로 판단하여야 할 것임.
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