근로기준법 제23조(해고 등의 제한) 적용시 상시근로자 수 산정방법
【질의요지】
○ 근로자 甲은 2005.8.1부터 2009.9.30까지 경기도에 소재한 A사업장에 근무 하였으며, 2009.10.1자로 부당해고를 당하였음. 甲이 근무하던 A사업장의 근 로자 수는 2005.8.1부터 2009.9.20.까지는 甲을 포함하여 4인이었으나, 2009. 9.21부터 2009.9.30까지는 甲을 포함하여 5인이었음. ○이 경우 근로자 甲이 상시근로자 5인 이상 사업장에 적용되는 근로기준법 제 23조(해고 등의 제한)에 의거하여 부당해고 구제신청을 할 수 있는지?
【회답】
○ 근로기준법 제11조에 따르면 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에의 해당여부에 따라 법 적용범위를 규정하고 있으며, - 동법시행령 제7조의2제1항에 「상시 사용하는 근로자 수」는 해당 사업 또는 사업장에서 법적용 사유(이 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유) 발생일 전 1개월(산정기간) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기 간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다고 규정하고 있으며, - 동법시행령 제7조의2제2항은 예외적으로 그 산정결과가 해당 사업 또는 사 업장의 상태적인 고용현황을 반영하지 못하는 경우에는 상태적인 고용현황 에 따라 법을 적용하도록 산정방법을 정하고 있음. ○귀 질의내용만으로는 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변을 드 리기 어려우나, 근로기준법상 부당해고 금지규정을 적용받는 상시근로자 5인 이상 사업장 해당여부를 판단할 경우 상기기준을 적용하여 판단하여야 할 것 으로 사료됨.
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