형사소송법 제262조 제1항 등 위헌확인
【전문】
헌 법 재 판 소
제1지정재판부
결 정
사 건 95헌마120 형사소송법 제262조제1항등 위헌확인
청 구 인 맹 ○ 영
주 문 이 사건 심판청구를 각하한다.
이 유
1. 이 사건 심판청구의 요지는 다음과 같다.
가. 청구인은 서울지방검찰청 1994. 4. 29. 자 1993년 형제116173호, 1994년 형제
1701호 불기소결정에 대하여 그 사건의 고소인으로서 서울고등법원에 형사소송법 제
260조에 의한 재정신청을 하였으나 1994. 10. 28. 그 신청이 기각되었고(94초133 결
정), 그 결정에 대한 청구인의 재항고도 1995. 2. 21. 대법원에서 기각되었다(94모81
결정).
나. 청구인은 아래와 같은 주장을 하면서 1995. 4. 19. 이 사건 헌법소원심판청
구를 하였다.
(1) 위 서울고등법원 94초133 결정(재청신청기각결정)은 아무런 증거조사도 한
바 없이 내려진 것으로서 심리미진, 채증법칙위배의 위법과 재정결정에 관하여 증거
조사의 책무가 있음을 규정한 형사소송법 제262조제1항 후문에 위배된 위법등이 있
어 재판에 영향을 미친 법률위반이 있을 뿐만 아니라, 청구인에게 송달된 결정서정
본에 관여법관들의 서명날인이 없는 바, 이는 관여법관들의 직무유기 내지 직권남용
에 의해 이루어진 재판으로서, 적법절차의 원칙에 위배되고 청구인의 인간으로서의
존엄과 가치, 행복추구권, 평등권 및 재판청구권을 침해하였다.
(2) 위 대법원 94모81 결정(재정신청기각결정에 대한 재항고기각결정)은 위 서
울고등법원 94초133 결정에 위와 같은 명백한 위법이 있음에도 불구하고 그러한 위
법이 없다는 이유로 청구인의 재항고를 기각한 것일 뿐만 아니라, 위 재항고사건에
대하여는 법원조직법 제7조제1항제3호에 따라 대법원장을 재판장으로 하는 대법관
전원의 3분의 2 이상의 합의체에서 심판을 행하여야 함에도 불구하고 대법관 3인 이
상으로 구성된 부(部)에서 심판권을 행사한 것이고, 아울러 청구인에게 송달된 결정
서정본에 관여법관들의 서명날인도 없는 바, 이 또한 관여법관들의 직권남용에 의해
이루어진 재판이라 할 것으로서, 이로 말미암아 위에서 든 청구인들의 기본권들이
침해되었다.
(3) 형사소송법 제41조제1항 즉, "재판서에는 재판한 법관이 서명날일하여야 한
다."는 규정은, 대법원의 해석에 의하면 재판서의 원본에 관여법관의 서명날인이 있
으면 그 정본에는 그들의 서명날인이 없어도 위법이 아니라는 것인 바, 그렇다면 결
국 이 조항은 재정결정의 정본 등 재판서의 작성을 법원서기관 등에게도 허용하는
것으로서, 재판은 법관이 작성한 재판서에 의하여야 한다는 형사소송절차의 대원칙
에 어긋날 뿐만 아니라 헌법상의 평등의 원칙, 적법절차의 원칙 및 재판청구권의 규
정에 위배된다.
(4) 형사소송법 제262조(고등법원의 재정결정) 제1항 후문 즉, "법원은 필요있
는 때에는 증거를 조사할 수 있다."라는 규정은, "조사하여야 한다"는 것이 아니고
단지 "조사할 수 있다"고만 되어 있는 점으로 미루어, 재정결정에 관하여 고등법원
에 증거조사의 책무가 있음을 명시한 것이라 볼 수 없으므로, 공무원의 인권침해범
죄에 대한 획기적인 통제장치인 재정신청제도의 입법취지에 반할 뿐만 아니라 위
(3)에서든 헌법원칙 내지 헌법규정에 위배된다.
2. 이 사건 심판청구의 적법여부에 관하여 판단한다.
가. 먼저, 위 서울고등법원 94초133 결정 및 대법원 94모81 결정에 대한 심판청
구를 본다.
헌법재판소법 제68조제1항에 의하면 법원의 재판 자체를 대상으로 하는 헌법소원
심판은 허용되지 아니한다(당 재판소 1993. 7. 6. 선고 93헌마122 및 1992. 11. 12.
선고 90헌마229 각 결정등 참조). 그런데 위 두 결정에 대한 청구부분은 결국 법원
의 재판(결정) 자체를 대상으로 하는 헌법소원심판청구로 귀착되므로 더 나아가 살
펴볼 것도 없이 부적법하다.
나. 다음, 형사소송법 제41조제1항 및 제262조제1항 후문에 대한 심판청구를 본
다.
이 부분 심판청구는 위 법률조항들에 대한 직접적인 헌법소원으로 풀이되는 바,
헌법재판소법 제68조제1항에 의하여 법령에 대한 헌법소원심판청구를 하려면 별도의
구체적인 집행행위의 매개없이 법령 그 자체로 인하여 "직접적으로"자기의 기본권을
침해당한 경우라야 한다는 것이 당 재판소의 확립된 판례이다(당 재판소 1991. 5.
13. 선고 89헌마267 결정 등 참조). 그런데 위 법률조항들은 구체적인 소송사건에
서 법원에 의한 해석ㆍ적용이라는 집행행위의 매개를 거쳐 비로소 청구인의 기본권
에 영향을 미치게 될 뿐이지, 법률조항 그 자체로써 직접 청구인의 기본권을 침해한
것이라고는 볼 수 없다. 따라서 이 부분 심판청구는 기본권침해의 이른바 "직접성"
요건을 갖추지 못한 것이어서 부적법하다.
3. 그렇다면, 이 사건 심판청구는 모두 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경
우에 해당한다 할 것이므로 헌법재판소법 제72조제3항제1호, 제4호에 따라 이를 각
하하기로 하여, 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
1995. 5. 15.
재판장 재판관 김용준
재판관 황도연
재판관 신창언