군인의 지위 및 복무에 관한 기본법 시행령 제38조 제2항 등 위헌확인
【판시사항】
가. 장성급 지휘관은 장교의 외출ㆍ외박 지역을 제한할 수 있다고 규정하고 있는 ‘군인의 지위 및 복무에 관한 기본법 시행령’ 제38조 제2항 중 장교의 외출ㆍ외박에 관한 부분(이하, ‘이 사건 시행령조항’이라 한다), ‘육군규정 120 병영생활규정’ 제117조 제3항 중 장교에 관한 부분(이하, ‘이 사건 육군규정조항’이라 한다)에 대한 심판청구에 직접성이 인정되는지 여부(소극)
나. 청구인이 전역함에 따라 주관적 권리보호이익이 소멸하였으나 기본권 제한이 육군 제35보병사단 내에서 여전히 이루어지고 있고, 다른 부대에도 유사한 규정이 다수 존재함을 이유로 구 육군 제35보병사단 병영생활 예규(2021. 7. 8. 개정되고 2022. 10. 28. 개정되기 전의 것) 제29조 본문(?부분 제외) 전단 중 장교에 관한 부분(이하, ‘이 사건 예규조항’이라 한다)에 대해 예외적으로 심판청구의 이익을 인정한 사례
다. 이 사건 예규조항이 법률유보원칙을 위반하여 청구인의 일반적 행동의 자유 및 거주ㆍ이전의 자유를 침해하는지 여부(소극)
라. 이 사건 예규조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 일반적 행동의 자유 및 거주ㆍ이전의 자유를 침해하는지 여부(소극)
【결정요지】
가. 청구인이 문제 삼는 기본권 제한은 이 사건 예규조항에 의해 비로소 구체화되고 확정적으로 발생한 것이므로, 이 사건 시행령조항 및 이 사건 육군규정조항에 대한 심판청구는 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.
나. 청구인은 이 사건 헌법소원을 청구할 당시에는 육군 제35보병사단 법무부 군검사의 직위에 있었으나 이후 보직 변경을 거쳐 전역함에 따라 현재 육군 제35보병사단 장교의 지위에 있지 않는바, 이 사건 예규조항으로 인한 기본권 제한은 종료되어 주관적 권리보호이익은 소멸하였다고 할 것이다.
그러나 이 사건 예규조항은 현재 ‘육군 제35보병사단 병영생활 예규’(2024. 4. 18. 개정된 것) 제24조 제1항에서 같은 내용으로 규정되어 있어 이로 인한 기본권 제한이 육군 제35보병사단 내에서 여전히 이루어지고 있고, 다른 부대에도 이 사건 예규조항과 유사한 규정이 다수 존재하는바 기본권 침해가 반복적으로 이루어질 위험이 있으며, 이에 대하여 헌법재판소가 지금까지 헌법적 해명을 한 사실도 없으므로 예외적으로 심판청구의 이익을 인정하여 본안 판단에 나아가기로 한다.
다. 이 사건 예규조항은 재위임의 한계를 준수한 이 사건 시행령조항에 근거한 것이고, 군인복무기본법 제47조 제2항과 이 사건 시행령조항, 이 사건 육군규정조항을 종합적으로 해석해보면, 육군 각 부대의 장성급 지휘관은 부대의 임무와 상황에 따라 평시에도 외출 및 외박 지역을 제한할 수 있다고 할 것이다. 따라서 이 사건 예규조항은 법률유보원칙을 위반하여 청구인의 일반적 행동의 자유와 거주ㆍ이전의 자유를 침해하지 아니한다.
라. 교통과 통신의 발달로 인해 2시간 이내에 복귀할 수 있는 지역이 과거에 비해 상당히 확장된 점, 외출 및 외박 지역의 제한은 각 부대의 임무와 상황에 따라 탄력적으로 운용될 필요가 있고, 작전부대의 장성급 지휘관은 국토에 대한 광범위한 방위 임무를 달성하기 위해 작전을 정상적으로 수행할 수 있는 병력을 확보할 필요가 있는 점 등을 고려할 때, 이 사건 예규조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 일반적 행동의 자유와 거주ㆍ이전의 자유를 침해하지 아니한다.
【심판대상조문】
군인의 지위 및 복무에 관한 기본법 시행령(2017. 9. 5. 대통령령 제28266호로 개정된 것)
제38조(비상소집 발령시기 등) ② 장성급 지휘관은 법 제47조 제2항에 따라 이 조 제1항 제1호에 따른 전시ㆍ사변, 이에 준하는 국가비상사태에 신속히 대응하기 위하여 군인의 휴가ㆍ외박ㆍ외출 지역을 제한할 수 있다.
육군규정 120 병영생활규정(2020. 6. 1. 개정된 것)
제117조(외출ㆍ외박) ③ 외출 및 외박구역은 군인복무기본법 제47조와 같은 법 시행령 제38조에 근거하여 시행하며, 부대의 임무와 상황에 따라 시간적 제한을 고려하여 장성급 지휘관이 정한다.
구 육군 제35보병사단 병영생활 예규(2021. 7. 8. 개정되고 2022. 10. 28. 개정되기 전의 것)
제29조 (간부 외출ㆍ외박 지역) 2시간 이내 복귀 가능한 지역으로 한정하며, 지휘관 승인 후 기타지역까지 허용한다.
? 초동조치부대(정보분석조, 5‘전투대기부대 등), 위기조치기구, 재난대책본부 등에 편성된 인원은 야전예규에 따른다.
다만, 외출ㆍ외박 지역 이외에서의 군기사고 발생 시 이를 징계 가중 사유로 고려할 수 있다.
【참조조문】
헌법 제13조 제3항, 제37조 제2항, 제75조, 제95조
군인의 지위 및 복무에 관한 기본법(2015. 12. 29. 법률 제13631호로 제정된 것) 제18조
군인의 지위 및 복무에 관한 기본법(2017. 3. 21. 법률 제14609호로 개정된 것) 제47조
군인의 지위 및 복무에 관한 기본법 시행령(2017. 9. 5. 대통령령 제28266호로 개정된 것) 제38조 제1항, 제3항
구 부대관리훈령(2020. 10. 15. 국방부훈령 제2468호로 개정되고, 2024. 9. 24. 국방부훈령 제2972호로 개정되기 전의 것) 제60조
육군 제35보병사단 병영생활 예규(2024. 4. 18. 개정된 것) 제24조
【참조판례】
가. 헌재 2003. 9. 25. 2001헌마93등, 판례집 15-2상, 319, 350-351
나. 헌재 2018. 4. 26. 2016헌마611, 판례집 30-1하, 21, 31
다. 헌재 1996. 2. 29. 94헌마213, 판례집 8-1, 147, 163헌재 2002. 7. 18. 2001헌마605, 판례집 14-2, 84, 101헌재 2004. 1. 29. 2001헌마894, 판례집 16-1, 114, 131헌재 2010. 10. 28. 2007헌마890, 판례집 22-2하, 131, 136헌재 2023. 2. 23. 2021헌마374등, 판례집 35-1상, 308, 338헌재 2024. 5. 30. 2022헌마1146, 공보 332, 1005, 1008-1009
【전문】
【당 사 자】
청 구 인박○○(변호사)
【주 문】
1. 구 육군 제35보병사단 병영생활 예규(2021. 7. 8. 개정되고 2022. 10. 28. 개정되기 전의 것) 제29조 본문(*부분 제외) 전단 중 장교에 관한 부분에 대한 심판청구를 기각한다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
청구인은 (연월일 생략) 육군 중위로 임용되어 (연월일 생략) 육군 제35보병사단 법무부 군검사로 보직되었다. 청구인은 ‘군인의 지위 및 복무에 관한 기본법’(이하 연혁에 관계없이 ‘군인복무기본법’이라 한다) 제18조, 제47조 제2항에 의하면 군인은 휴가ㆍ외출 등을 보장받아야 하고, 단지 ‘전시ㆍ사변 또는 이에 준하는 국가비상사태’의 경우에만 외출 지역 등을 제한할 수 있음에도, 군인복무기본법 시행령 제38조 제2항, ‘육군규정 120 병영생활규정’ 제117조 제3항, 구 ‘육군 제35보병사단 병영생활 예규’ 제29조에 의해 간부의 외출ㆍ외박 지역이 2시간 이내 복귀 가능한 지역으로 한정되므로 위 조항들이 청구인의 일반적 행동의 자유, 휴식권, 거주ㆍ이전의 자유를 침해한다고 주장하면서 2021. 10. 15. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 구 ‘육군 제35보병사단 병영생활 예규’(2021. 7. 8. 개정되고 2022. 10. 28. 개정되기 전의 것) 제29조 전체에 대하여 위헌확인을 구하고 있으나, 청구인은 장교이고 외출ㆍ외박 지역이 2시간 이내 복귀 가능한 지역으로 한정되는 점을 다투고 있으므로 심판대상을 관련 부분으로 한정한다. 또한 청구인은 초동조치부대(정보분석조, 5′전투대기부대 등, 5′전투대기부대란 5분전투대기부대를 의미한다), 위기조치기구, 재난대책본부 등에 편성된 인원이 아니므로 위 예규 제29조 중 *부분은 심판대상에서 제외한다.
따라서 이 사건 심판대상은 ‘군인의 지위 및 복무에 관한 기본법 시행령’(2017. 9. 5. 대통령령 제28266호로 개정된 것) 제38조 제2항 중 장교의 외출ㆍ외박에 관한 부분(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다), ‘육군규정 120 병영생활규정’(2020. 6. 1. 개정된 것) 제117조 제3항 중 장교에 관한 부분(이하 ‘이 사건 육군규정조항’이라 한다), 구 ‘육군 제35보병사단 병영생활 예규’(2021. 7. 8. 개정되고 2022. 10. 28. 개정되기 전의 것) 제29조 본문(*부분 제외) 전단 중 장교에 관한 부분(이하 ‘이 사건 예규조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.
심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
군인의 지위 및 복무에 관한 기본법 시행령(2017. 9. 5. 대통령령 제28266호로 개정된 것)
제38조(비상소집 발령시기 등) ② 장성급 지휘관은 법 제47조 제2항에 따라 이 조 제1항 제1호에 따른 전시ㆍ사변, 이에 준하는 국가비상사태에 신속히 대응하기 위하여 군인의 휴가ㆍ외박ㆍ외출 지역을 제한할 수 있다.
육군규정 120 병영생활규정(2020. 6. 1. 개정된 것)
제117조(외출ㆍ외박) ③ 외출 및 외박구역은 군인복무기본법 제47조와 같은 법 시행령 제38조에 근거하여 시행하며, 부대의 임무와 상황에 따라 시간적 제한을 고려하여 장성급 지휘관이 정한다.
구 육군 제35보병사단 병영생활 예규(2021. 7. 8. 개정되고 2022. 10. 28. 개정되기 전의 것)
제29조 (간부 외출ㆍ외박 지역) 2시간 이내 복귀 가능한 지역으로 한정하며, 지휘관 승인 후 기타지역까지 허용한다.
* 초동조치부대(정보분석조, 5′전투대기부대 등), 위기조치기구, 재난대책본부 등에 편성된 인원은 야전예규에 따른다.
다만, 외출ㆍ외박 지역 이외에서의 군기사고 발생 시 이를 징계 가중 사유로 고려할 수 있다.
[관련조항]
군인의 지위 및 복무에 관한 기본법(2015. 12. 29. 법률 제13631호로 제정된 것)
제18조(휴가 등의 보장) ① 군인은 대통령령으로 정하는 바에 따라 휴가ㆍ외출ㆍ외박을 보장받는다.
② 지휘관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 군인의 휴가ㆍ외출ㆍ외박을 제한하거나 보류할 수 있다.
1. 전시ㆍ사변 또는 이에 준하는 국가비상사태가 발생한 경우
2. 침투 및 국지도발 상황 등 작전상황이 발생한 경우
3. 천재지변이나 그 밖의 재난이 발생한 경우
4. 소속부대의 교육훈련ㆍ평가ㆍ검열이 실시 중이거나 실시되기 직전인 경우
5. 형사피의자ㆍ피고인 또는 징계심의대상자인 경우
6. 환자로서 휴가를 받기에 적절하지 아니한 경우
7. 전투준비 등 부대임무수행을 위해 부대병력유지가 필요한 경우
군인의 지위 및 복무에 관한 기본법(2017. 3. 21. 법률 제14609호로 개정된 것)
제47조(비상소집 등) ① 군인은 대통령령으로 정하는 비상소집이 발령된 때에는 지체 없이 소속 부대에 집결하여야 한다.
② 장성급 지휘관은 전시ㆍ사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 신속히 대응하기 위하여 필요한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 소속 부대원의 휴가ㆍ외박ㆍ외출 등에 있어 이동지역을 제한할 수 있다.
군인의 지위 및 복무에 관한 기본법 시행령(2017. 9. 5. 대통령령 제28266호로 개정된 것)
제38조(비상소집 발령시기 등) ① 법 제47조 제1항에 따른 비상소집은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에 장성급 지휘관이 발령한다.
1. 전시ㆍ사변, 이에 준하는 국가비상사태가 발생한 때
2. 침투 및 국지도발 상황 등 작전상황이 발생한 때
3. 경계태세 강화 등 긴급한 소집이 요구될 때
4. 천재지변이나 그 밖의 재난이 발생한 때
③ 제2항에 따라 제한된 지역에서 휴가ㆍ외박ㆍ외출 중인 군인이 해당 지역을 이탈하려는 경우에는 장성급 지휘관의 승인을 받아야 한다.
④ 비상소집의 세부적인 소집시기 및 절차 등에 관하여는 국방부장관이 정한다.
구 부대관리훈령(2020. 10. 15. 국방부훈령 제2468호로 개정되고, 2024. 9. 24. 국방부훈령 제2972호로 개정되기 전의 것)
제60조(외출 및 외박구역) 외출 및 외박구역은 「군인의 지위 및 복무에 관한 기본법 시행령」 제38조에 근거하여 특별한 사유가 없는 한 별도로 제한하지 않는다.
육군 제35보병사단 병영생활 예규(2024. 4. 18. 개정된 것)
제24조(외출ㆍ외박 구역) ① 간부 출타, 용사 주말 외출ㆍ외박은 지역 구분 없이 2시간 이내 복귀 가능한 지역으로 한정한다.
* 초동조치부대(정보분석조, 5′전투대기부대 등), 위기조치기구, 재난대책본부 등에 편성된 인원은 야전예규에 따른다.
3. 청구인의 주장
가. 이 사건 시행령조항은 군인복무기본법 제47조 제2항의 문구를 그대로 규정하고 있을 뿐 상위 법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 않고 있으므로 재위임의 한계를 위반하였고, ‘전시ㆍ사변 또는 이에 준하는 국가비상사태가 발생한 경우’와 달리 ‘전시ㆍ사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 신속히 대응하기 위하여’ 필요한 경우는 규범의 의미가 불확실하고 모호하여 명확성원칙에 위반된다. 위와 같이 수권의 근거인 이 사건 시행령조항이 위헌ㆍ무효인 이상, 이 사건 육군규정조항과 이 사건 예규조항 역시 위헌ㆍ무효에 해당한다.
나. 상위법령인 군인복무기본법 제47조 제2항 및 이 사건 시행령조항은 ‘전시ㆍ사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 신속히 대응하기 위하여 필요한 경우’ 외출ㆍ외박을 제한할 수 있도록 정하고 있으나, 이 사건 예규조항은 전시가 아닌 평시에도 특별한 사유 없이 간부의 외출ㆍ외박 지역을 2시간 이내 복귀 가능한 지역으로 제한하고 있는바, 상위법령의 위임범위를 일탈하여 기본권을 제한하고 있으므로 법률유보원칙에 위반된다.
다. 군사대비태세를 위해 출타할 수 있는 병력의 수 자체를 이미 제한하고 있음에도 출타 인원의 외출ㆍ외박 지역까지 제한하는 것은 이중의 제한이 되는 점, 긴급 상황을 대비한 위기조치기구가 편성되어 있어 기타 외출ㆍ외박 인원의 복귀 없이도 신속한 대응이 가능한 점, 교통과 통신의 발달로 외출ㆍ외박 지역을 제한할 필요성이 감소한 점 등을 종합해 볼 때, 이 사건 예규조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 일반적 행동의 자유, 휴식권, 거주ㆍ이전의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.
4. 이 사건 시행령조항 및 이 사건 육군규정조항에 대한 판단
법령조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면, 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 그 법령조항에 의하여 직접ㆍ현재ㆍ자기의 기본권을 침해받아야 할 것을 요건으로 한다. 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하고, 그 집행행위에는 입법행위도 포함되므로 법령규정이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에는 당해 법령의 직접성은 부인된다(헌재 2003. 9. 25. 2001헌마93등 참조).
이 사건에서 청구인은 장교의 외출ㆍ외박 지역이 2시간 이내 복귀 가능한 지역으로 한정됨으로 인한 기본권 침해를 주장한다. 그런데 이 사건 시행령조항은 ‘장성급 지휘관은 군인복무기본법 제47조 제2항에 따라 전시ㆍ사변, 이에 준하는 국가비상사태에 신속히 대응하기 위하여 군인(장교)의 외박ㆍ외출 지역을 제한할 수 있다.’고 규정하고 있고, 이 사건 육군규정조항도 ‘외출 및 외박구역은 군인복무기본법 제47조와 같은 법 시행령 제38조에 근거하여 시행하며, 부대의 임무와 상황에 따라 시간적 제한을 고려하여 장성급 지휘관이 정한다.’고 규정하고 있을 뿐이다.
즉, 청구인이 문제 삼는 기본권 제한은 이 사건 시행령조항 및 이 사건 육군규정조항에 따라 장성급 지휘관인 육군 제35보병사단장이 제정한 이 사건 예규조항에 의해 비로소 구체화되고 확정적으로 발생한 것이다. 그렇다면 이 사건 시행령조항과 이 사건 육군규정조항 그 자체에 의하여 청구인에 대한 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 이루어졌다고 볼 수 없다.
따라서 이 사건 시행령조항 및 이 사건 육군규정조항에 대한 심판청구는 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.
5. 이 사건 예규조항에 대한 판단
가. 적법요건에 관한 판단
청구인은 이 사건 헌법소원을 청구할 당시인 2021. 10. 15.경에는 육군 제35보병사단 법무부 군검사의 직위에 있었으나 이후 보직 변경을 거쳐 (연월일 생략) 전역함에 따라 현재 육군 제35보병사단 장교의 지위에 있지 않는바, 이 사건 예규조항으로 인한 기본권 제한은 종료되어 주관적 권리보호이익은 소멸하였다고 할 것이다.
그러나 헌법소원은 주관적 권리구제뿐만 아니라 객관적인 헌법질서보장의 기능도 겸하고 있으므로, 심판계속 중 발생한 사정변경으로 기본권 제한이 종료되어 주관적인 권리구제에는 도움이 되지 않더라도 기본권 침해행위가 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서 유지ㆍ수호를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 때에는 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다(헌재 2018. 4. 26. 2016헌마611).
이 사건 예규조항은 현재 ‘육군 제35보병사단 병영생활 예규’(2024. 4. 18. 개정된 것) 제24조 제1항에서 같은 내용으로 규정되어 있어 이로 인한 기본권 제한은 육군 제35보병사단 내에서 여전히 이루어지고 있고, 다른 부대에도 이 사건 예규조항과 유사한 규정이 다수 존재하는바 기본권 침해가 반복적으로 이루어질 위험이 있으며, 이에 대하여 헌법재판소가 지금까지 헌법적 해명을 한 사실도 없으므로 예외적으로 심판청구의 이익을 인정하여 본안 판단에 나아가기로 한다.
나. 쟁점의 정리
(1) 이 사건 예규조항은 청구인의 이동지역을 제한하는바, 청구인의 일반적 행동의 자유와 거주ㆍ이전의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다. 청구인은 휴식권이 침해된다고도 주장하나 이는 일반적 행동의 자유를 침해하는지 여부를 판단하면서 함께 살펴볼 수 있으므로 별도로 판단하지 않는다(헌재 2023. 2. 23. 2020헌마90 참조).
(2) 청구인은 이 사건 예규조항의 근거인 이 사건 시행령조항이 재위임의 한계 및 명확성원칙에 위반되어 위헌ㆍ무효이므로 이에 근거한 이 사건 예규조항은 위헌이라고 주장한다. 이 사건 시행령조항은 직접성 요건이 결여되어 본안 판단의 대상이 되지 아니하나, 이 사건 예규조항은 이 사건 시행령조항의 위임에 따른 규정이므로 이 사건 시행령조항이 위와 같은 이유로 위헌이라면 이 사건 예규조항은 법령상의 근거가 없는 것이 되어 법률유보원칙 위반으로 귀결되는바 이에 관하여 살펴본다. 위 주장 중 이 사건 시행령조항이 명확성원칙에 위반된다는 주장은, 이 사건 예규조항의 법률유보원칙 위반 여부와 관련하여서는 이 사건 시행령조항이 위임을 함에 있어 하위법령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항을 가능한 한 구체적이고도 명확하게 규정하였어야 한다는 취지로 이해되는데(헌재 2011. 12. 29. 2010헌바385등 참조), 이 사건 시행령조항은 군인복무기본법 제47조 제2항의 위임을 받은 후 이를 장성급 지휘관에게 재위임하는 규정인바, 재위임의 한계 위반 여부에서 함께 살펴보기로 한다.
(3) 한편, 이 사건 예규조항이 상시적으로 장교의 외출ㆍ외박 지역을 2시간 이내 복귀 가능한 지역으로 한정한 것이 상위법령인 군인복무기본법 제47조 제2항, 이 사건 시행령조항 및 이 사건 육군규정조항의 위임범위를 일탈한 것으로 법률유보원칙을 위반한 것인지 여부도 문제된다. 또한, 이 사건 예규조항은 2시간 이내 복귀가 불가능한 지역으로는 외출ㆍ외박을 나갈 수 없게 제한하므로 과잉금지원칙을 위반하는지 여부도 문제된다.
(4) 따라서 이하에서는 이 사건 예규조항이 법률유보원칙 및 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 일반적 행동의 자유 및 거주ㆍ이전의 자유를 침해하는지 여부를 살펴본다.
다. 법률유보원칙 위반 여부
국민의 기본권은 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가 안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 ‘법률로써’ 제한할 수 있다. 이러한 법률유보원칙은 ‘법률에 근거한 규율’을 요청하는 것으로, 기본권 제한의 형식이 반드시 법률일 필요는 없다고 하더라도 법률상의 근거는 있어야 한다는 것인데 법률에 근거를 두면서 헌법 제75조, 제95조가 요구하는 위임의 한계를 준수하면 위임입법에 의하여도 기본권제한을 할 수 있다(헌재 2010. 10. 28. 2007헌마890 참조). 따라서 법률상의 근거가 없거나 모법의 위임범위를 벗어나 기본권을 제한하는 하위법령은 법률유보원칙에 위반된다(헌재 2024. 5. 30. 2022헌마1146 참조).
이 사건 예규조항에 따른 기본권 제한이 법률에 근거한 것으로서 법률유보원칙에 위반되지 않기 위해서는, 이 사건 예규조항의 내용이 상위법령으로부터 위임받은 범위 내에서 규율된 것이어야 할 뿐만 아니라, 모법인 상위법령도 위임입법의 한계를 준수한 것이어야 하는바, 우선 이 사건 예규조항의 위임구조에 관하여 살펴본다.
군인복무기본법 제47조 제2항은 “장성급 지휘관은 전시ㆍ사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 신속히 대응하기 위하여 필요한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 소속 부대원의 휴가ㆍ외박ㆍ외출 등에 있어 이동지역을 제한할 수 있다.”라고 규정하고, 위 조항의 위임을 받은 군인복무기본법 시행령 제38조 제2항은 “장성급 지휘관은 법 제47조 제2항에 따라 이 조 제1항 제1호에 따른 전시ㆍ사변, 이에 준하는 국가비상사태에 신속히 대응하기 위하여 군인의 휴가ㆍ외박ㆍ외출 지역을 제한할 수 있다.”라고 규정하였다. 이에 장성급 지휘관인 육군참모총장이 제정한 ‘육군규정 120 병영생활규정’ 제117조 제3항은 “외출 및 외박구역은 군인복무기본법 제47조와 같은 법 시행령 제38조에 근거하여 시행하며, 부대의 임무와 상황에 따라 시간적 제한을 고려하여 장성급 지휘관이 정한다.”라고 규정하였고, 장성급 지휘관인 육군 제35보병사단장이 제정한 구 ‘육군 제35보병사단 병영생활 예규’(2021. 7. 8. 개정되고 2022. 10. 28. 개정되기 전의 것) 제29조 본문은 간부의 외출ㆍ외박 지역에 관해 “2시간 이내 복귀 가능한 지역으로 한정하며, 지휘관 승인 후 기타지역까지 허용한다.”라고 규정하였다.
(1) 먼저 이 사건 시행령조항이 재위임의 한계를 위반하였는지 여부를 살펴본다.
일반적으로 법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 않고 재위임하는 것은 복위임금지의 법리에 반할 뿐 아니라 수권법의 내용변경을 초래하는 것이 되고, 부령의 제정ㆍ개정절차가 대통령령에 비하여 보다 용이한 점을 고려할 때 재위임에 의한 부령의 경우에도 위임에 의한 대통령령에 가해지는 헌법상의 제한이 당연히 적용되어야 할 것이므로 법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 아니하고 그대로 재위임하는 것은 허용되지 않으며 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 경우에만 재위임이 허용된다(헌재 1996. 2. 29. 94헌마213; 헌재 2002. 7. 18. 2001헌마605 참조). 이러한 법리는 이 사건과 같이 법률로부터 수권받은 대통령령이 부령이 아닌 다른 하위법령에 재위임한 경우에도 그대로 적용된다고 할 것이다(헌재 2004. 1. 29. 2001헌마894; 헌재 2023. 2. 23. 2021헌마374등 반대의견 참조).
군인복무기본법 제47조 제1항은 “군인은 대통령령으로 정하는 비상소집이 발령된 때에는 지체 없이 소속 부대에 집결하여야 한다.”라고 규정하여 비상소집 의무를 부여함과 동시에 비상소집이 발령될 수 있는 경우를 대통령령에 위임하고, 제47조 제2항에서는 “장성급 지휘관은 전시ㆍ사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 신속히 대응하기 위하여 필요한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 소속 부대원의 휴가ㆍ외박ㆍ외출 등에 있어 이동지역을 제한할 수 있다.”라고 규정하여 대통령령에서 전시ㆍ사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 신속히 대응하기 위한 비상소집 등에 대비하기 위해 이동지역을 제한할 수 있도록 권한을 위임하였다.
이에 따라 군인복무기본법 시행령은 제38조 제1항에서 ‘전시ㆍ사변, 이에 준하는 국가비상사태가 발생한 때, 침투 및 국지도발 상황 등 작전상황이 발생한 때, 경계태세 강화 등 긴급한 소집이 요구될 때, 천재지변이나 그 밖의 재난이 발생한 때’ 장성급 지휘관이 비상소집을 발령하도록 규정하였다. 또한 같은 조 제2항에서는 “장성급 지휘관은 법 제47조 제2항에 따라 이 조 제1항 제1호에 따른 전시ㆍ사변, 이에 준하는 국가비상사태에 신속히 대응하기 위하여 군인의 휴가ㆍ외박ㆍ외출 지역을 제한할 수 있다.”라고 규정하여 군인의 휴가ㆍ외박ㆍ외출 지역을 제한할 수 있는 권한을 장성급 지휘관에게 위임하되, 같은 조 제3항에서 “제2항에 따라 제한된 지역에서 휴가ㆍ외박ㆍ외출 중인 군인이 해당 지역을 이탈하려는 경우에는 장성급 지휘관의 승인을 받아야 한다.”라고 규정하여 지역 제한에 대한 예외를 추가하였다.
그렇다면 이 사건 시행령조항은 관련 규정을 통해 이 사건 시행령조항의 위임에 따른 외출ㆍ외박 지역의 제한이 있는 경우에도 장성급 지휘관의 승인을 통해 그 지역을 이탈할 수 있는 예외를 규정함으로써 위임받은 사항에 관하여 특정사항을 규정하고 하위법령에 다시 위임하고 있으므로, 이 사건 시행령조항이 법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 아니하고 그대로 재위임하였다고는 볼 수 없다.
한편, 군대는 외부의 침략으로부터 국가를 방어한다는 특수한 목적을 위해 존재하는 집단으로 국가 안보를 유지하기 위해 다양한 임무를 수행하고 있고, 각 부대는 보유한 장비, 인원, 부대가 위치한 지역 등 여러 요소를 고려하여 임무를 부여받고 있다. 따라서 전시ㆍ사변, 이에 준하는 국가비상사태의 발생에 신속히 대응하기 위한 군인의 외출ㆍ외박 지역 제한은 각 부대의 임무와 상황에 따라 탄력적으로 대응할 필요성이 인정되는바, 외출ㆍ외박 지역에 대한 구체적 제한은 각 부대의 장성급 지휘관에게 위임할 필요성이 인정된다. 또한, 이 사건 시행령조항이 비상소집을 규정한 군인복무기본법 제47조에 근거한 것인 점을 고려하면 장성급 지휘관은 전시ㆍ사변, 이에 준하는 국가비상사태의 발생 시 장교들이 지체 없이 소속 부대에 집결하는 데 필요한 범위 내에서 해당 부대의 임무와 상황에 맞게 장교의 외출ㆍ외박 지역을 제한할 것임을 예측할 수 있고, 이 사건 시행령조항의 규율 대상이 군의 기능을 유지하기 위한, 신속한 지휘명령체계 확립의 핵심 구성원인 장교라는 점까지 보태어 보면 이러한 예측가능성은 더욱 인정된다.
그렇다면 이 사건 시행령조항은 재위임의 한계를 위반하지 아니하였다.
(2) 다음으로 이 사건 예규조항이 상위법령의 위임범위를 일탈한 것인지 여부를 살펴본다.
청구인은 상위법령인 군인복무기본법 제47조 제2항 및 이 사건 시행령조항은 ‘전시ㆍ사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 신속히 대응하기 위하여 필요한 경우’ 외출ㆍ외박 지역을 제한할 수 있도록 정하고 있으나, 이 사건 예규조항은 전시가 아닌 평시에도 장교의 외출ㆍ외박 지역을 2시간 이내 복귀 가능한 지역으로 제한하고 있는바, 상위법령의 위임범위를 일탈하였다고 주장한다.
살피건대, 군인복무기본법 제47조 및 같은 법 시행령 제38조를 종합적으로 해석해 보면, 이 사건 시행령조항은 전시ㆍ사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 신속히 대응하기 위한 비상소집 등 필요한 경우에 대비하기 위해 장교의 외출ㆍ외박 지역을 제한할 수 있다는 것이고, 이 사건 예규조항은 장교의 외출ㆍ외박 지역을 평시에도 지역 구분 없이 2시간 이내 복귀 가능한 지역으로 제한한 것이다. 그런데 현재 우리나라는 종전이 아닌 휴전 상태에 있고 접경 지역에서 군사적 분쟁이 다수 발생해온 점, 전쟁이 임박하지 않은 평시라 하더라도 국지도발에 대한 대처 및 국가중요시설 방위 등 임무에 신속히 대응할 필요가 있는 점, 과거 다수의 군사적 도발 또한 평시에 이루어진 점 등에 비추어 볼 때, 군인복무기본법 제47조 제2항 및 이 사건 시행령조항에서 정한 ‘전시ㆍ사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 신속히 대응하기 위하여 필요한 경우’에서 평시가 제외된다고 단언할 수 없다. 따라서 평시에 외출ㆍ외박을 나갈 수 있는 지역을 제한한다 하더라도 ‘전시ㆍ사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 신속히 대응하기 위하여 필요한 경우’에 해당하지 않는다고 볼 수 없다.
또한, 군인복무기본법 제47조 제2항 및 이 사건 시행령조항의 위임을 받은 이 사건 육군규정조항은 “외출 및 외박구역은 …… 부대의 임무와 상황에 따라 시간적 제한을 고려하여 장성급 지휘관이 정한다.” 라고 규정하고 있으므로, 각 부대의 장성급 지휘관은 그 부대의 임무와 상황에 따라 평시에도 외출 및 외박구역에 시간적 제한을 부여할 수 있다고 할 것이어서 그 위임을 받은 이 사건 예규조항이 장교의 외출ㆍ외박 지역을 평시에도 2시간 이내 복귀 가능한 지역으로 정한 것이 그 위임 범위를 벗어났다고 할 수 없다.
그렇다면 이 사건 예규조항은 상위법령에서 위임한 범위를 일탈하지 아니하였다.
(3) 소결
이 사건 예규조항은 재위임의 한계를 준수한 이 사건 시행령조항에 근거한 것이고, 군인복무기본법 제47조 제2항, 이 사건 시행령조항 및 이 사건 육군규정조항의 위임 범위 내에서 규정된 것이므로 법률유보원칙을 위반하여 청구인의 일반적 행동의 자유 및 거주ㆍ이전의 자유를 침해하지 아니한다.
라. 과잉금지원칙 위반 여부
(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
이 사건 예규조항은 장교들이 외출ㆍ외박으로 일시적으로 부대를 벗어난 경우에도 전시ㆍ사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 신속히 대응하기 위한 비상소집 등 필요한 경우 신속하게 부대에 복귀할 수 있도록 함으로써 국가방위에 빈틈이 없도록 함을 목적으로 하는바, 입법목적의 정당성이 인정된다. 또한 장교의 외출ㆍ외박 지역을 평시에도 2시간 이내 복귀 가능한 지역으로 한정하는 것은 위와 같은 입법목적의 달성에 기여하므로 수단의 적합성도 인정할 수 있다.
(2) 침해의 최소성
외출ㆍ외박 지역에 대한 제한은 과거 ‘특정 지역’ 내 외출ㆍ외박을 허가했던 방식을 개선하여, ‘일정 시간 내에 복귀가 가능한 지역’으로 규율하고 있다. 교통과 통신의 발달로 인해 2시간 이내에 복귀할 수 있는 지역이 과거에 비해 상당히 확장된 오늘날, 그 밖의 지역으로의 외출ㆍ외박 제한이 지나치게 과도하다고 보기는 어렵다. 또한 외출ㆍ외박 지역의 제한은 각 부대의 임무와 상황에 따라 탄력적으로 운용될 필요가 있는바, 육군 제35보병사단장에게는 이러한 판단에 재량권이 있다고 할 것이고 이 사건 예규조항이 정한 ‘2시간 이내 복귀 가능한 지역’은 이러한 맥락에서 이해될 수 있다.
이 사건 예규조항이 적용되는 육군 제35보병사단은 작전부대에 해당한다. 육군의 작전부대들은 국토에 대한 광범위한 방위 임무를 수행하고 있고, 육군의 작전부대 소속 장교들은 긴급 상황 발생 시 투입되는 병력을 현장에서 지휘할 임무가 있다. 따라서 작전부대의 장성급 지휘관은 위와 같은 임무를 달성하기 위해 작전을 정상적으로 수행할 수 있는 병력을 확보할 필요가 있고, 이를 위해 평시에도 소속 장교의 외출ㆍ외박 지역을 제한할 필요가 있다. 또한, 비상상황은 불시에 발생할 수 있으므로 긴급한 상황 발생이 예상되는 경우에만 한정해 제한하는 방법으로는 국가 안전 보장이라는 입법목적을 달성하기 어렵다고 할 것이다.
육군 제35보병사단 소속 장교들은 지휘관의 승인을 받을 경우 이 사건 예규조항에서 규정한 지역 외의 지역으로 외출ㆍ외박을 나갈 수 있고[군인복무기본법 시행령 제38조 제3항, 구 ‘육군 제35보병사단 병영생활 예규’(2021. 7. 8. 개정되고 2022. 10. 28. 개정되기 전의 것) 제29조 본문 참조], 실무상 장교는 근무시간 외의 외출ㆍ외박의 경우에는 휴가를 사용함으로써 이러한 제한에서 벗어날 수도 있다.
청구인은 휴가 인원을 이미 제한하고 있고, 위기조치기구도 편성되어 있어 이 사건 예규조항은 과잉금지원칙에 위반된다고 주장한다. 그러나 군에서 시행되고 있는 휴가 인원 제한은 작전 수행을 위해 영내에 존재해야 하는 최소한의 인원을 규정한 것이므로, 비상소집에 지체 없이 부대로 복귀하는 등 비상상황에 신속하게 대응하기 위해 장교의 외출ㆍ외박 지역을 2시간 이내 복귀 가능한 지역으로 제한한 이 사건 예규조항에 대한 적절한 대체수단이라 할 수 없다. 또한 위기조치기구는 긴급하게 대처해야 할 상황이 발생한 경우 부대원들이 복귀하는 시간 동안 즉시 임무를 수행할 수 있도록 구성된 기구로서, 국가비상사태 발생 시 등 필요한 경우 신속하게 최대 편제를 갖추는 것을 목적으로 하는 이 사건 예규조항과 그 목적이 같다고 볼 수 없다. 따라서 휴가 인원을 제한하고 있고 위기조치기구가 편성되어 있다고 하여 이 사건 예규조항에 의한 제한이 불필요하다고 할 수 없다.
그렇다면 이 사건 예규조항은 침해의 최소성에 위반되지 아니한다.
(3) 법익의 균형성
북한 및 여러 강대국들과 인접해 있는 우리나라의 지정학적 특수성, 국가안보라는 공익은 국민 전체의 안전과 연관되어 있는 점 등을 고려할 때, 국가비상사태 등 필요한 경우 장교들을 신속하게 부대로 복귀시키기 위해 외출ㆍ외박 지역에 일정한 제한을 가함으로써 얻을 수 있는 국가안전보장이라는 공익은 이 사건 예규조항으로 인해 받게 되는 청구인의 일반적 행동의 자유 및 거주ㆍ이전의 자유에 대한 제한에 비해 월등히 크다고 할 것이다. 따라서 이 사건 예규조항은 법익의 균형성도 갖추었다.
(4) 소결
이 사건 예규조항은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 일반적 행동의 자유 및 거주ㆍ이전의 자유를 침해하지 아니한다.
6. 결론
그렇다면 이 사건 예규조항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 나머지 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관 김상환 김형두 정정미 정형식 김복형 조한창 정계선 마은혁 오영준