헌재결정례정보

【판시사항】

시ㆍ군ㆍ자치구의 장(이하 ‘기초자치단체장’이라고 한다) 선거의 예비후보자를 후원회지정권자에서 제외하여 후원회를 통한 정치자금의 모금을 할 수 없도록 하고, 이를 위반하면 형사처벌하는 구 정치자금법 제6조 제6호, 제45조 제1항 본문 중 ‘이 법에 정하지 아니한 방법’ 가운데 제6조 제6호에 관한 부분(이하 모두 합하여 ‘심판대상조항’이라고 한다)이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

【결정요지】

합의제 기관에 해당하는 국회의 구성원인 지역구국회의원과 달리, 기초자치단체장은 해당 지방자치단체의 사무를 총괄하는 독임제 행정기관으로서 지역 주민과 밀접하게 접촉하며 각종 권한을 행사하는 지위에 있으므로, 선거과정에서 대가성 후원을 통해 정치적 영향력을 행사하고자 하는 사람들의 접근을 제한하여 그 직무수행의 염결성을 확보할 필요가 있다. 또한, 기초자치단체장선거의 예비후보자의 경우 지역구국회의원선거의 예비후보자와 비교할 때 선거운동을 할 수 있는 기간이 비교적 짧고, 예비후보자에게 허용되는 선거운동방법도 제한적이다. 이를 고려할 때, 입법자가 기초자치단체장선거의 예비후보자에게는 후원회 설치ㆍ운영을 허용하지 않고 선거운동이 본격적으로 개시되는 후보자 등록 시점부터 이를 허용한 것에는 합리적인 이유가 있다. 나아가 기초자치단체장선거의 예비후보자는 정당의 공천 절차 등을 통해 확정된 후보자에 비해 그 숫자가 훨씬 많고 지위의 변동도 빈번하게 발생하므로, 이들에게 후원회를 통한 후원금 모금을 허용할 경우 선거가 조기에 과열되거나 그 투명성을 담보하기 위한 사회적 비용이 증가하여 효과적인 통제가 어려워질 수 있다.
이처럼 입법자가 기초자치단체장선거의 예비후보자를 후원회지정권자에서 제외한 것은 기초자치단체장의 권한 구조와 직무수행의 염결성을 확보할 필요성, 후원회 운영의 투명성 확보를 위한 사회적 비용을 비롯한 당시의 정치적 현실을 종합적으로 고려한 결단으로서 존중되어야 한다. 한편 정치자금법이 2021. 1. 5. 법률 제17885호로 개정됨에 따라 기초자치단체장선거의 예비후보자도 후원회지정권자에 포함되었다. 이는 입법자가 시대적ㆍ정치적 상황의 변화를 반영하여 제도를 개선한 것으로, 이러한 법 개정이 있었다고 하여 이전에 후원회지정권자의 범위를 제한하였던 입법자의 결정이 입법재량의 한계를 일탈한 것이라고 볼 수는 없다. 위 사정을 종합적으로 고려할 때, 심판대상조항이 지역구국회의원선거의 예비후보자에게 후원회를 통한 정치자금 조달을 허용하는 것과는 달리 기초자치단체장선거의 예비후보자에게 이를 불허한 것에는 합리적인 이유가 있다. 그러므로 심판대상조항은 평등원칙에 위배되지 않는다.
재판관 김복형, 재판관 마은혁, 재판관 오영준의 반대의견
기초자치단체장과 지역구국회의원 사이에 그 지위나 성격, 기능, 활동범위 등에서 차이가 있기는 하나, 기초자치단체장선거의 예비후보자의 경우에도 선거사무소 설치, 기탁금 납부, 향후 선거 홍보비용 지출 등을 위한 선거자금이 필요한 것은 마찬가지이다. 기초자치단체장선거와 지역구국회의원선거에서 실제로 지출된 선거비용의 규모에 큰 차이가 있다고 볼 수 없고, 그 차이가 기초자치단체장선거의 예비후보자에게 후원회 설치ㆍ운영을 전면적으로 불허하는 것을 정당화할 수 있을 정도로 유의미하다고 보기도 어렵다.
기초자치단체장선거의 예비후보자의 경우 아직 공직선거의 후보자로 확정된 것이 아니어서 정당으로부터의 지원을 기대하기 어렵고 후원회를 통해 선거비용을 마련할 수도 없으므로, 후원회를 통해 선거자금을 마련할 필요성이 매우 크다. 더욱이 기초자치단체장선거의 경우 후보자가 후원금을 모금할 수 있는 기간이 불과 20일 미만으로 제한되어 있어 예비후보자 단계에서부터 후원회를 통해 선거비용을 확보할 수 있는 길을 열어줄 필요가 있다.
현행 공직선거법은 후보자의 득표수가 유효투표총수의 10% 미만일 경우에는 선거비용을 전혀 보전 받을 수 없다. 군소정당이나 신생정당, 무소속 예비후보자의 경우 위 기준을 충족하여 선거비용을 보전 받는 것은 현실적으로 쉽지 않으므로 이들은 후원회 제도를 활용하여 선거자금을 마련할 필요성이 더욱 절실하다고 할 것이다. 오늘날 기초자치단체장선거의 당선인과 후보자 통계를 살펴보면 당선인의 대부분이 거대 정당에 소속되어있고, 여성이나 청년의 경우에는 당선에 앞서 선거에 후보자로 출마하는 것 자체가 어렵다. 이처럼 기초자치단체장선거에 다양한 정치세력이 참여하고 있다고 보기 어려운 현실을 고려할 때, 이들이 후원회 제도를 활용하는 것을 제한하는 것은 이러한 상황을 고착화하여 다원성을 핵심요소로 하는 민주주의 정신과 대의제의 원리를 약화시킬 우려가 있다.
한편, 기초자치단체장의 직무수행의 염결성을 확보하기 위해서는 예비후보자에 대한 대가성 후원을 통해 당선 이후 정치적 영향력을 행사하고자 하는 사람들의 접근을 제한할 필요가 있다는 견해가 있을 수 있다. 그러나 후원회 제도 자체가 기초자치단체장의 직무수행의 염결성을 저해하는 것으로 볼 수는 없으며, 기초자치단체장의 직무수행의 염결성은 정치자금법의 관련규정을 통한 후원회 제도의 투명한 운영으로 확보될 수 있다.
이상의 사정을 종합하여 볼 때, 기초자치단체장선거의 예비후보자를 지역구국회의원선거의 예비후보자와 달리 취급하여 후원회를 통하여 정치자금을 조달할 수 없도록 하는 것은 불합리한 차별에 해당하고, 입법재량의 한계를 일탈한 것이다. 따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위배된다.

【심판대상조문】

구 정치자금법(2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정되고, 2021. 1. 5. 법률 제17885호로 개정되기 전의 것) 제6조 제6호, 제45조 제1항 본문 중 ‘이 법에 정하지 아니한 방법’ 가운데 제6조 제6호에 관한 부분

【참조조문】

헌법 제11조 제1항
구 정치자금법(2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정되고, 2021. 1. 5. 법률 제17885호로 개정되기 전의 것) 제6조
정치자금법(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 전부개정된 것) 제40조 제1항 제5호, 제46조 제5호
정치자금법(2008. 2. 29. 법률 제8880호로 개정된 것) 제40조 제3항 제1호, 제42조 제4항
정치자금법(2016. 3. 3. 법률 제14074호로 개정된 것) 제3조
정치자금법(2021. 1. 5. 법률 제17885호로 개정된 것) 제6조 제7호
정치자금법(2024. 2. 20. 법률 제20348호로 개정된 것) 제11조 제2항 제2호, 제42조 제2항
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조의2 제1항
공직선거법(2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정된 것) 제49조 제1항
공직선거법(2022. 4. 20. 법률 제18841호로 개정된 것) 제56조 제1항, 제60조의2 제2항
공직선거법(2023. 12. 28. 법률 제19855호로 개정된 것) 제60조의3
국회법(2003. 2. 4. 법률 제6855호로 개정된 것) 제79조 제1항
국회법(2018. 4. 17. 법률 제15620호로 개정된 것) 제81조, 제93조, 제109조
국회법(2019. 4. 16. 법률 제16325호로 개정된 것) 제58조
국회법(2021. 9. 14. 법률 제18453호로 개정된 것) 제86조
지방자치법(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 전부개정된 것) 제11조 제2항, 제14조 제1항

【참조판례】

헌재 2001. 7. 19. 2000헌마91등, 판례집 13-2, 77, 90
헌재 2001. 10. 25. 2000헌바5, 판례집 13-2, 469, 476
헌재 2006. 5. 25. 2005헌마1095, 판례집 18-1하, 159, 162, 163, 164
헌재 2016. 9. 29. 2015헌바228, 판례집 28-2상, 426, 431, 432
헌재 2017. 8. 31. 2016헌바45, 판례집 29-2상, 329, 336
헌재 2018. 7. 26. 2016헌마524등, 판례집 30-2, 126, 127
헌재 2019. 9. 26. 2018헌마128등, 판례집 31-2상, 374, 397
헌재 2019. 12. 27. 2018헌마301등, 판례집 31-2하, 294, 304, 305, 306, 307
헌재 2022. 10. 27. 2018헌마972, 판례집 34-2, 457, 466
헌재 2022. 11. 24. 2019헌마528등, 판례집 34-2, 553, 559, 561, 568
헌재 2026. 6. 24. 2021헌바292, 판례집 38-1, 698, 715

【전문】

【당 사 자】

청 구 인 ○○

대리인 법무법인(유한) 엘케이비평산 담당변호사 이광범 외 2인

당해사건 대법원 2021도17129 정치자금법위반

【주 문】

구 정치자금법(2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정되고, 2021. 1. 5. 법률 제17885호로 개정되기 전의 것) 제6조 제6호, 제45조 제1항 본문 중 ‘이 법에 정하지 아니한 방법’ 가운데 제6조 제6호에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.

【이 유】

1. 사건개요

가. 청구인은 2018. 6. 13. 실시된 제7회 전국동시지방선거에서 ○○군수로 당선된 자이다. 청구인은 ○○군수 선거의 예비후보자 신분이었던 2018. 5. 4.경부터 같은 달 하순경 사이에 ○○군 소재 회사를 운영하는 건설업자로부터 현금 1,000만 원을 받아 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부받았다는 취지의 범죄사실로 2021. 6. 10. 벌금 200만 원과 추징금 1,000만 원을 선고받았다(창원지방법원 거창지원 2020고합9). 청구인은 항소하였으나, 2021. 12. 8. 항소가 기각되었다[부산고등법원(창원) 2021노203].

나. 청구인은 대법원에 상고(2021도17129)하는 한편, 그 소송 계속 중 정치자금법 제6조 제6호 및 제45조 제1항 본문 중 ‘이 법에 정하지 아니한 방법’ 가운데 제6조 제6호에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청(대법원 2022초기78)을 하였으나, 2022. 3. 17. 상고가 기각됨과 동시에 위헌법률심판제청신청도 기각되었다. 이에 청구인은 2022. 4. 13. 위 조항들에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 구 정치자금법(2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정되고, 2021. 1. 5. 법률 제17885호로 개정되기 전의 것) 제6조 제6호, 제45조 제1항 본문 중 ‘이 법에 정하지 아니한 방법’ 가운데 제6조 제6호에 관한 부분(이하 위 조항들을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 정치자금법(2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정되고, 2021. 1. 5. 법률 제17885호로 개정되기 전의 것)

제6조(후원회지정권자) 다음 각 호에 해당하는 자(이하 “후원회지정권자”라 한다)는 각각 하나의 후원회를 지정하여 둘 수 있다.

6. 지방자치단체의 장선거의 후보자(이하 “지방자치단체장후보자”라 한다)

제45조(정치자금부정수수죄) ① 이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부받은 자(정당ㆍ후원회ㆍ법인 그 밖에 단체에 있어서는 그 구성원으로서 당해 위반행위를 한 자를 말한다. 이하 같다)는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 정치자금을 기부하거나 기부받은 자의 관계가 「민법」 제777조(친족의 범위)의 규정에 의한 친족인 경우에는 그러하지 아니하다.

[관련조항]

구 정치자금법(2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정되고, 2021. 1. 5. 법률 제17885호로 개정되기 전의 것)

제6조(후원회지정권자) 다음 각 호에 해당하는 자(이하 “후원회지정권자”라 한다)는 각각 하나의 후원회를 지정하여 둘 수 있다.

1. 삭제

2. 국회의원(국회의원선거의 당선인을 포함한다)

2의2. 대통령선거의 후보자 및 예비후보자(이하 “대통령후보자등”이라 한다)

3. 정당의 대통령선거후보자 선출을 위한 당내경선후보자(이하 “대통령선거경선후보자”라 한다)

4. 지역선거구(이하 “지역구”라 한다)국회의원선거의 후보자 및 예비후보자(이하 “국회의원후보자등”이라 한다). 다만, 후원회를 둔 국회의원의 경우에는 그러하지 아니하다.

5. 중앙당의 대표자 선출을 위한 당내경선후보자(이하 “당대표경선후보자”라 한다)

3. 청구인의 주장

가. 지역구국회의원선거의 예비후보자는 후원회를 둘 수 있는 것과 달리, 심판대상조항은 자치구ㆍ시ㆍ군의 장(이하 ‘기초자치단체장’이라 한다) 선거의 예비후보자에게는 후원회를 둘 수 없도록 함으로써 기초자치단체장선거의 예비후보자를 지역구국회의원선거의 예비후보자와 불합리하게 차별하고 있다. 따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위배된다.

나. 심판대상조항은 경제력이 없는 기초자치단체장선거의 예비후보자가 정치자금을 모금하여 선거운동을 할 수 있는 방법을 차단함과 동시에, 기초자치단체장선거의 예비후보자의 지지자가 그를 재정적으로 후원하는 것을 금지하고 있다. 그러므로 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 기초자치단체장선거의 예비후보자의 공무담임권과 기초자치단체장선거의 예비후보자에게 기부하려는 자의 정치적 표현의 자유를 침해한다.

4. 판단

가. 쟁점의 정리

(1) 지역구국회의원선거의 예비후보자는 후원회를 통해 정치자금을 모금할 수 있는 것과 달리, 심판대상조항은 기초자치단체장선거의 예비후보자를 후원회지정권자에서 제외하여 후원회를 통해 정치자금을 모금할 수 없게 하고 이를 위반하면 형사처벌함으로써 양자를 달리 취급하고 있다. 따라서 심판대상조항의 평등원칙 위배 여부가 문제된다.

(2) 한편 청구인은 심판대상조항이 기초자치단체장선거의 예비후보자가 공직에 취임할 기회를 현실적으로 제약하여 공무담임권을 침해한다고 주장한다. 그러나 후원회 설치가 불허됨으로 인하여 예비후보자가 선거자금의 조달에 어려움을 겪고 그 결과로 공직에 취임하는 데에 다소 지장을 받을 수도 있지만 그러한 사실적인 불리함으로 인해 공무담임권 자체가 제한되는 것이라고 볼 수는 없으므로(헌재 2006. 5. 25. 2005헌마1095; 헌재 2026. 6. 24. 2021헌바292 참조), 이에 대해서는 별도로 판단하지 않는다.

(3) 청구인은 심판대상조항이 기초자치단체장선거의 예비후보자에게 기부하려는 자의 정치적 표현의 자유도 침해한다고 주장하나, 이는 심판대상조항이 지역구국회의원선거의 예비후보자와 달리 기초자치단체장선거의 예비후보자를 후원회지정권자로 규정하지 않음으로써 발생하는 차별을 다른 측면에서 지적한 것에 불과하다. 따라서 위 주장에 대해서는 별도로 판단하지 않는다.

나. 평등원칙 위배 여부

(1) 역사적ㆍ경험적으로 정치자금과 관련한 부정은 주로 특정 정치인 등에게 정치자금을 기부하는 과정에서 발생하였으므로(헌재 2017. 8. 31. 2016헌바45 참조), 정치자금법은 그러한 부정을 방지하기 위하여 정치자금에 대하여 엄격한 법적 규제를 가하고 있다. 정치자금법은 후원회와 후원금 제도를 두고 특정 정치인에게 정치자금을 기부하려고 하는 경우 원칙적으로 후원회에 후원금을 내는 방법만 허용하여, 후원회를 매개로 하지 않고 정치인에게 직접 정치자금을 제공하는 것을 금지하였다. 이러한 취지에서 정치자금법은 후원회를 설치ㆍ운영할 수 있는 자의 범위 또한 제한적으로 규정해왔다. 다만, 1980. 12. 31. 법률 제3302호로 전부개정된 ‘정치자금에 관한 법률’에 중앙당(창당준비위원회 포함)을 위한 후원회 제도가 신설된 이후 선거문화와 정치적 현실이 변화함에 따라 정치자금법도 개정을 거듭하면서 후원회지정권자의 범위가 점차 확대되었다.

공직선거법의 적용을 받는 선거와 관련된 후원회지정권자의 범위에 대하여는 다음과 같은 변천이 있었다. 1989. 12. 30. 법률 제4186호로 개정된 ‘정치자금에 관한 법률’에서 정당의 시ㆍ도지부, 국회에서 교섭단체를 구성한 정당의 지구당과 함께 국회의원(입후보등록자 포함)을 후원회지정권자로 추가하였다. 2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정된 ‘정치자금에 관한 법률’은 지구당을 폐지하고 공직선거에 출마하는 자에 대한 예비후보자제도를 신설하는 것에 대응하여 지구당을 후원회지정권자에서 삭제하는 대신 지역구국회의원선거의 예비후보자뿐만 아니라 대통령선거경선예비후보자와 중앙당 대표의 당내경선후보자도 후원회를 지정할 수 있도록 하였다. 2005. 8. 4. 법명이 정치자금법(법률 제7682호)으로 개정되면서 시ㆍ도지사(이하 ‘광역자치단체장’이라 한다) 후보자에게도 후원회 지정권한을 부여하였으며, 소액 다수의 정치자금 기부문화를 확산시키고자 부칙 제2조에 중앙당 및 시ㆍ도당의 후원회에 관한 경과조치를 두어 2006. 3. 13. 이를 폐지하고 그와 관련된 규정도 모두 폐지하였다.

2008. 2. 29. 법률 제8880호로 개정된 정치자금법은 대통령선거경선후보자에게만 있던 후원회 지정권한을 대통령선거의 후보자와 예비후보자까지 확대하였으며, 2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정된 정치자금법은 기초자치단체장선거의 후보자를 포함한 모든 ‘지방자치단체의 장선거의 후보자’를 후원회지정권자로 규정하였다. 이후 헌법재판소는 헌재 2019. 12. 27. 2018헌마301등 결정에서 광역자치단체장선거의 예비후보자를 후원회지정권자에서 제외한 구 정치자금법 제6조 제6호(2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정되고, 2021. 1. 5. 법률 제17885호로 개정되기 전의 것)에 대해 헌법불합치 결정을 선고하였다. 위 결정의 취지에 따라 2021. 1. 5. 법률 제17885호로 개정된 정치자금법 제6조 제7호에서는 지방자치단체의 장선거의 예비후보자도 후원회지정권자로 규정하였다.

(2) 후원회 제도는 모든 사회구성원들로 하여금 자발적인 정치참여의식을 높여 유권자 스스로 정당이나 정치인을 후원하도록 함으로써 정치에 대한 신뢰감을 높이고 나아가 비공식적인 정치자금을 양성화시키는 계기로 작동되도록 하려는 것이다(헌재 2016. 9. 29. 2015헌바228; 헌재 2019. 12. 27. 2018헌마301등; 헌재 2022. 11. 24. 2019헌마528등 참조). 예비후보자에게 후원회를 통한 정치자금의 조달을 허용할 필요성은 각 선거별 예비후보자의 지위와 선거의 특성에 따라 다를 수 있고, 이러한 차이를 고려하여 후원회지정권자의 범위를 어떻게 정할 것인지의 문제는 입법자가 해당 선거의 규모와 해당 직위의 활동범위와 정치적 역할, 이에 따른 정치자금 모금의 필요성, 후원회의 적법한 운영에 대한 통제가능성 등을 고려하여 결정할 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되는 영역이다(헌재 2001. 10. 25. 2000헌바5; 헌재 2006. 5. 25. 2005헌마1095; 헌재 2016. 9. 29. 2015헌바228 참조). 따라서 헌법재판소가 심판대상조항의 위헌 여부를 판단함에 있어서는 기초자치단체장선거의 예비후보자를 후원회지정권자에서 제외한 그 당시의 입법자의 결정이 입법형성권의 한계를 일탈한 것인지를 기준으로 삼아야 할 것이다.

(3) 지역구국회의원과 기초자치단체장은 모두 일정한 지역에서 선거에 입후보하여 당선될 수 있는 선출직 공무원이라는 점에서 유사한 지위에 있다. 그러나 국회의원은 비록 일정한 지역구를 단위로 선출되더라도 국민 전체를 대표하여 국정 전반에 걸쳐 국민의 추정적 의사를 대변할 책임을 지는 대의기관이다(헌재 2016. 9. 29. 2015헌바228). 또한 국회의원은 기본적으로 합의제 기관인 국회의 구성원으로서, 법률안을 비롯한 안건의 처리과정에서 개별 국회의원의 의사는 다른 의원과의 논의와 토론, 표결을 거쳐 국회의 결정으로 현출되므로 국회의원이 단독으로 국정에 관한 사항을 결정하기는 어렵다. 국회의원이 의안을 발의하기 위해서는 10명 이상의 찬성이 필요하고(국회법 제79조 제1항), 발의된 의안은 소관 상임위원회에서 전문위원의 검토보고, 제안자와의 질의와 답변, 축조심사 및 찬반토론 등을 거쳐 표결하는 방식의 심사를 거친다(국회법 제81조, 제58조). 법률안의 경우, 소관 위원회의 심사를 마친 후 법제사법위원회의 체계와 자구에 대한 심사를 거쳐 본회의에 부의되며(국회법 제86조), 본회의에 상정된 안건은 질의ㆍ토론을 거쳐 표결에 부쳐지고(국회법 제93조), 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성으로 가결된다(국회법 제109조).

반면 기초자치단체장은 해당 지방자치단체의 사무를 총괄하는 독임제(獨任制) 행정기관으로서, 규칙제정권, 관내 인ㆍ허가권, 용도 변경권 등 각종 권한을 행사하며 자치행정 전반에 실질적인 영향력을 행사하는 지위에 있다. 또한 광역자치단체는 그 관할구역에 기초자치단체를 포함하고 있으며, 행정처리 결과가 2개 이상의 기초자치단체에 미치는 광역적 사무, 통일적 처리를 요하는 사무 등을 담당하는 반면(지방자치법 제14조 제1항), 지역주민생활과 밀접한 관련이 있는 사무는 원칙적으로 기초자치단체가 담당하고 있다(지방자치법 제11조 제2항). 이러한 지방자치단체의 사무배분구조를 고려하면, 기초자치단체장은 직무를 수행하는 과정에서 지역 주민들과 더욱 밀접하게 접촉할 개연성이 크다.

그런데 기초자치단체장선거의 예비후보자에게 후원회 설치ㆍ운영을 허용할 경우, 당선 이후 기초자치단체장의 권한과 결부된 특혜를 제공받으려는 사람들이 고액의 후원금을 기부하는 등의 방법으로 영향력을 행사함으로써 선거과정이 과열되고 혼탁하게 될 우려가 있다. 또한, 주민들이 해당 지역에 장기간 거주하며 친밀한 관계를 형성하고 있는 기초자치단체의 특성을 고려할 때, 지역토착세력과의 유착으로 인한 부패행위에 대한 견제가 이루어지기도 어렵다. 따라서 입법자가 기초자치단체장선거의 예비후보자를 후원회지정권자에서 제외한 것은 그에 대한 대가성 후원을 통해 정치적 영향력을 행사하고자 하는 사람들의 접근을 제한하여 그 직무수행의 염결성을 확보하고자 내린 결정이라고 할 수 있다.

(4) 기초자치단체장선거의 예비후보자의 경우 선거운동기간이 비교적 짧을 뿐만 아니라 예비후보자에게 허용되는 선거운동방법이 제한적이라는 점을 고려할 때, 입법자가 기초자치단체장선거의 예비후보자에게는 후원회 설치ㆍ운영을 허용하지 않고 선거운동이 본격적으로 개시되는 후보자 등록 시점부터 이를 허용한 것에는 합리적인 이유가 있다. 기초자치단체장선거의 예비후보자로서 선거운동을 할 수 있는 기간은 자치구ㆍ시의 장 선거는 90일 이내, 군의 장 선거는 60일 이내로, 120일로 규정되어 있는 지역구국회의원선거에 비하여 단기이다(공직선거법 제60조의2 제1항). 나아가 공직선거법은 사전선거운동 금지의 예외로서 예비후보자의 선거운동을 허용하면서도, 비용이 많이 들지 않는 일정한 선거운동에 한정하고 있다(제60조의3). 이러한 우리나라 선거제도상 기초자치단체장선거의 예비후보자는 예비후보자 기간보다 후보자로 등록한 이후 집중적인 선거운동이 이루어지는 기간에 선거비용을 더 투입할 것으로 예상할 수 있다(헌재 2018. 7. 26. 2016헌마524등 참조).

(5) 기초자치단체장선거의 예비후보자로 등록하기 위해서는 해당 선거 기탁금의 100분의 20에 해당하는 금액을 관할선거구선거관리위원회에 납부하면 되므로 그 진입에 특별한 제한이 없다(공직선거법 제60조의2 제2항). 또한 예비후보자는 후보자 등록을 전제로 한 잠정적인 지위에 불과하여, 등록 이후에도 상당수는 사퇴, 등록무효 등으로 후보자 등록에 이르지 못하고 이탈하게 된다. 실제로 2026. 6. 3. 시행된 제9회 전국동시지방선거에서 기초자치단체장선거의 예비후보자로 등록한 1,391명 중 555명이 사퇴ㆍ사망ㆍ등록무효를 이유로 그 지위를 상실하여 최종 예비후보자는 836명이었고, 후보자로 등록 신청한 총 인원은 585명이었다. 이처럼 기초자치단체장선거의 예비후보자는 정당의 공천 절차 등을 거쳐 확정된 후보자에 비해 그 숫자가 훨씬 많고 지위의 변동도 빈번하게 발생한다. 그런데 후원회지정권자의 범위가 확대되어 기초자치단체장선거의 예비후보자도 후원회 설치ㆍ운영이 가능해지면 선거가 조기에 과열되거나 불법 정치자금이 유입되는 등의 부작용이 나타날 우려가 있고, 그 투명성을 담보하기 위한 규제에 소요되는 비용 및 투입되는 인력이 늘어나는 등 사회적 비용이 증가하여 효과적인 통제도 어려워질 수 있다(헌재 2022. 10. 27. 2018헌마972; 헌재 2022. 11. 24. 2019헌마528등 참조).

입법자는 현실에서 발생할 수 있는 여러 가지 부작용을 고려하여 2010. 1. 25. 법률 제9975호로 정치자금법을 개정하면서 종전에 광역자치단체장선거의 후보자로 한정하였던 후원회지정권자의 범위를 기초자치단체장선거의 후보자까지 확대하면서도, 기초자치단체장선거의 예비후보자는 그 범위에서 제외한 것이다. 이러한 입법자의 결단에는 합리적인 이유를 인정할 수 있고, 이를 두고 입법재량의 한계를 일탈하였다고 보기 어렵다.

(6) 헌법재판소는 헌재 2016. 9. 29. 2015헌바228 결정에서 기초자치단체장선거의 예비후보자를 후원회지정권자에 포함하지 아니한 심판대상조항이 평등원칙에 위배되지 않는다고 판단한 바 있다. 한편 선례의 결정이 이루어진 이후 정치자금법이 2021. 1. 5. 법률 제17885호로 개정됨에 따라 기초자치단체장선거의 예비후보자도 후원회지정권자에 포함되었다. 이는 공정하고 투명한 선거문화를 조성하고 신진세력의 선거자금 마련을 용이하게 함으로써 정치활동의 진입장벽을 낮출 필요가 있다는 현실적 요청을 수용한 입법자의 정책적 결정으로 볼 수 있다.

헌법재판소는 선례를 비롯한 다수의 결정에서 후원회지정권자의 범위를 어떻게 정할 것인지의 문제는 입법자가 입법정책적으로 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량이 인정되는 영역임을 설시해왔다(헌재 2006. 5. 25. 2005헌마1095; 헌재 2016. 9. 29. 2015헌바228; 헌재 2019. 12. 27. 2018헌마301등; 헌재 2022. 11. 24. 2019헌마528등 참조). 입법자가 시대적ㆍ정치적 상황의 변화를 반영하여 제도를 개선하는 것은 자연스러운 현상이며, 후원회지정권자의 범위를 확대하는 내용으로 법률이 개정되었다는 사정만으로 이전에 그 범위를 제한하였던 입법자의 결정이 입법재량의 한계를 일탈한 것이라고 볼 수는 없다. 입법자가 기초자치단체장선거의 예비후보자를 후원회지정권자에서 제외하였던 것 역시 기초자치단체장의 권한 구조와 직무수행의 염결성을 확보할 필요성, 후원회 운영의 투명성 확보를 위한 사회적 비용 등 당시의 정치적 현실을 종합적으로 고려한 결단으로서 존중되어야 한다.

(7) 위 사정을 종합하여보면, 지역구국회의원선거의 예비후보자에게 후원회를 통한 정치자금 조달을 허용하는 것과 달리 기초자치단체장선거의 예비후보자에게 이를 불허한 것에는 합리적인 이유가 있으므로, 심판대상조항은 평등원칙에 위배되지 아니한다.

5. 결론

그렇다면 심판대상조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 김복형, 재판관 마은혁, 재판관 오영준의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.

6. 재판관 김복형, 재판관 마은혁, 재판관 오영준의 반대의견

우리는 심판대상조항이 평등원칙에 위배된다고 생각하므로 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.

가. 후원회 제도는 모든 사회구성원들로 하여금 자발적인 정치참여의식을 높여 유권자 스스로 정당이나 정치인을 후원하도록 함으로써 정치에 대한 신뢰감을 높이고 나아가 비공식적인 정치자금을 양성화시키는 계기로 작동하도록 하는 데 그 입법목적이 있다(헌재 2016. 9. 29. 2015헌바228; 헌재 2019. 12. 27. 2018헌마301등; 헌재 2022. 11. 24. 2019헌마528등 참조). 유권자의 자발적인 후원을 통하여 선거자금을 마련할 수 있도록 하는 것 역시 후원회 제도의 주된 목적 중의 하나로(헌재 2019. 12. 27. 2018헌마301등 참조), 후원회를 통해 선거비용을 조달할 수 있도록 하여 정치로 진출하는 통로가 되는 선거의 진입장벽을 낮추는 것이 필요함은 당연하다(헌재 2022. 11. 24. 2019헌마528등 참조).

나. 앞서 법정의견이 살펴본 바와 같이, 1980. 12. 31. 법률 제3302호로 ‘정치자금에 관한 법률’이 전부개정되어 후원회 제도가 도입된 이래 후원회지정권자의 범위는 계속 확대되어 왔다. 2005. 8. 4. 법률 제7682호로 정치자금법이 전부개정되어 광역자치단체장선거의 후보자가 후원회지정권자에 포함되었고, 2010. 1. 25. 법률 제9975호로 정치자금법이 개정되어 기초자치단체장선거의 후보자도 후원회를 지정할 수 있도록 되었다. 2005. 8. 4. 법률 제7682호로 전부개정된 정치자금법은 그 개정이유를 ‘소액의 깨끗한 정치자금 기부를 원하는 국민들이 편리하게 정치자금을 기부할 수 있도록 하여 정치참여와 기부를 활성화하고, 정치자금의 안정적 조달과 투명성 확보를 통하여 건전한 정치자금운용의 기반을 마련하려는 것’으로 하고 있고, 2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정된 정치자금법은 그 개정이유를 ‘후원회지정권자의 범위가 시ㆍ도지사까지로 한정되어 있어 후원회를 통한 정치자금 기부문화의 정착이 어렵다는 한계가 있으므로 후원회지정권자를 기초자치단체장에까지 확대하는 것’이라고 밝히고 있다. 이는 대통령, 국회의원과 지방자치단체장 사이에 그 지위, 성격, 기능, 활동범위 등에서 차이가 있음에도 불구하고, 후원회 제도의 입법목적 및 취지에 비추어 이를 활성화하는 것이 바람직하다는 입법자의 결단에 따른 것이라 할 수 있다(헌재 2019. 12. 27. 2018헌마301등).

한편 입법자는 2021. 1. 5. 법률 제17885호로 정치자금법 제6조를 개정하면서 헌재 2019. 12. 27. 2018헌마301등 결정에서 헌법불합치 결정을 선고한 부분에서 더 나아가, 광역자치단체장선거의 예비후보자뿐만 아니라 기초자치단체장선거의 예비후보자까지 후원회지정권자에 포함하였다. 입법자는 그 개정이유에서, 지방자치단체장선거의 예비후보자 등에게 후원회 개설을 불허하는 것이 자산이 제한적인 개인 또는 규모가 상대적으로 약소한 군소정당 등 신진세력으로 하여금 선거에 참여하는 것을 제한하고 있음을 지적한 바 있다. 이는 지방자치단체장선거에서 선거자금을 조달하는 문제가 경제력과 조직력이 약한 신진세력으로 하여금 정치에 진입하는 것을 어렵게 하고 있고, 이들이 후원회를 통하여 자금을 조달할 수 있도록 함으로써 이러한 현실을 개선할 필요가 있다는 인식에 기초한 것이라고 할 수 있다.

다. 국회의원은 일정한 지역구를 단위로 선출되더라도 국민 전체를 대표하여 국정 전반에 걸쳐 국민의 추정적 의사를 대변할 책임을 지는 대의기관에 해당하는 반면(헌재 2006. 5. 25. 2005헌마1095 참조), 기초자치단체장은 한정된 일부 지역에서 주민의 복리에 관한 자치사무를 집행하는 행정 담당기관에 해당하므로 그 지위나 성격, 기능, 활동범위 등에서 국회의원과 차이가 있기는 하다(헌재 2016. 9. 29. 2015헌바228 참조).

그러나 기초자치단체장선거의 예비후보자의 경우에도 지역구국회의원선거와 마찬가지로 선거를 위해 선거사무소 설치, 향후 선거 홍보비용 지출 등을 위한 선거자금이 필요하다. 심판대상조항이 시행 중이던 2018. 6. 13. 실시된 제7회 전국동시지방선거에서 기초자치단체장선거의 평균 선거비용제한액은 1억 5,650만 원, 평균 선거비용지출액은 1억 1,945만 7천 원이었으며, 2016. 4. 13. 실시된 제20대 지역구국회의원선거에서 평균 선거비용제한액은 1억 7,600만 원, 평균 선거비용지출액은 1억 1,988만 원이었다. 2026. 6. 3. 실시된 제9회 전국동시지방선거에서 기초자치단체장선거의 평균 선거비용제한액은 1억 8,400만 원, 평균 선거비용지출액은 1억 4,500만 원이었다. 한편, 2024. 4. 10. 실시된 제22대 지역구국회의원선거의 평균 선거비용제한액은 2억 1,750만 원, 평균 선거비용지출액은 1억 5,989만 원이었다. 이처럼 기초자치단체장선거와 지역구국회의원선거에서 실제로 지출된 선거비용의 규모에 큰 차이가 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 이러한 차이가 지역구국회의원선거의 예비후보자와 달리 기초자치단체장선거의 예비후보자에게 후원회 설치ㆍ운영을 전면적으로 불허하는 것을 정당화할 수 있을 정도로 유의미하다고 볼 수도 없다.

나아가 기초자치단체장선거에 출마하기 위한 기탁금의 기준액은 원칙적으로 1천만 원(예비후보자가 해당 선거의 같은 선거구에 후보자등록을 신청할 경우 예비후보자등록을 신청하였을 때 이미 납부한 기탁금은 제외된다, 공직선거법 제56조 제1항)이고, 정당 소속 후보자의 경우 정당 내규에 따라 경선비용 또는 공천심사비용도 별도로 부담하게 된다.

그런데 예비후보자의 경우 아직 공직선거의 후보자로 확정된 것이 아니므로 정당으로부터 지원받는 자금이 주된 수입원이 될 수는 없고(정치자금사무관리 규칙 별지 제34호 서식 참조), 후원회를 통해 선거비용을 마련할 수도 없으므로 결국 예비후보자 자신의 자산을 통해 선거운동에 필요한 비용을 조달할 수밖에 없다. 이와 같이, 기초자치단체장선거의 예비후보자가 선거비용을 자신의 자산만으로 충당하는 것은 상당한 경제적 부담으로 작용할 여지가 충분하다. 특히 정치신인의 경우 자력으로 선거비용을 조달하기는 더욱 어렵다고 할 것이다.

이와 같은 선거비용제한액 및 실제 지출액, 예비후보자 본인의 자산만으로 선거비용을 충당하는 경우의 부담 등을 종합적으로 고려해볼 때, 기초자치단체장선거의 예비후보자의 경우에도 후원회를 통해 선거자금을 마련할 필요성은 매우 크다고 할 수 있다.

라. 공직선거의 후보자는 관할 선거구선거관리위원회에 등록하여야 하는데(정치자금법 제3조 제8호 나목 참조), 후보자의 등록은 국회의원선거와 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거에서는 선거일 전 20일부터 2일간 관할선거구선거관리위원회에 서면으로 신청하도록 하고 있다(공직선거법 제49조 제1항). 따라서 지방자치단체장선거의 후보자가 후원회를 구성하여 후원금을 모금할 수 있는 기간은 최대한으로 잡더라도 20일을 넘지 않고, 후원회 등록 수리에 소요되는 기간(2-3일)을 고려해 볼 때 실제로는 이보다 짧을 수밖에 없다.

지역구국회의원선거의 예비후보자는 후보자로 등록하기 이전이라도, 선거일 전 120일부터 예비후보자로 등록하여(공직선거법 제60조의2 제1항) 위 기간 동안 후원회를 구성하여 후원금을 모금함으로써 향후 선거에 대비하는 것이 가능하다. 그러나 기초자치단체장선거의 경우, 앞서 살펴본 바와 같이 후원금 모금을 통해 선거자금을 마련할 필요성이 결코 작지 않음에도 불구하고 그 후보자가 후원금을 모금할 수 있는 기간은 불과 20일 미만으로 제한되고 있는 것이다. 그러므로 기초자치단체장선거의 경우에도 예비후보자 단계에서부터 후원회를 통해 선거비용을 확보할 수 있는 길을 열어줄 필요가 있다. 실제로 정치자금법 개정으로(2021. 1. 5. 법률 제17885호) 기초자치단체장선거의 예비후보자가 후원회지정권자에 포함된 이후에 실시된 전국동시지방선거의 후원회 등록 현황을 살펴보면, 그 필요성이 잘 드러난다. 2026. 6. 3. 시행된 제9회 전국동시지방선거에서는 총 837개의 기초자치단체장선거 후보자 후원회가 등록되었는데, 그 중 후원회의 명칭에 ‘예비후보자’임이 명시되어 예비후보자 단계에서 등록된 것임이 분명한 후원회는 770개(91.9%)인 것으로 확인된다.

마. 현행 공직선거법은 선거비용을 원칙적으로 후보자에게 부담시키면서 유효투표총수에서 일정 비율 이상 득표한 경우 공직선거법령이 정한 한도에서 선거비용을 보전 받을 수 있도록 하고 있다(제122조의2 등). 위 규정에 의하면 후보자의 득표수가 유효투표총수의 10% 미만일 경우에는 선거비용을 전혀 보전 받을 수 없는데, 정치신인이나 군소정당이 위 기준을 충족하여 선거비용을 보전 받는 것은 현실적으로 쉽지 않다.

2026. 6. 3. 실시된 제9회 전국동시지방선거에서는 기초자치단체장선거의 후보자 등록을 마친 585명 중 사퇴ㆍ사망ㆍ등록무효를 제외한 570명 중 더불어민주당과 국민의힘 소속 후보자가 71.2%를 차지하였고(더불어민주당 소속 220명, 국민의힘 소속 186명), 그 외 정당 소속 및 무소속 후보자는 약 28.8%를 차지하였다(조국혁신당 24명, 개혁신당 22명, 진보당 12명, 노동당 2명, 정의당 2명, 한국독립당 1명, 무소속 101명). 그런데 해당 선거에서 주요 정당별 선거비용 보전현황을 살펴보면, 더불어민주당과 국민의힘이 기초자치단체장 선거보전비용 총액 645억 9,013만 4,580원 중 87.3%[더불어민주당 298억 7,997만 2,580원, 국민의힘 265억 893만 6,240원, 합계 563억 8,890만 8,820원(87.3%)]를 차지하고 있다. 군소정당 및 무소속 후보의 경우 위 선거보전비용 총액 중 나머지 12.7%를 차지하는 것에 그쳤다[조국혁신당 23억 5,538만 7,700원(3.6%), 개혁신당 1억 4,577만 1,810원(0.2%), 진보당 10억 1,219만 1,930원(1.6%), 노동당 6,689만 8,490원(0.1%), 무소속 46억 2,097만 5,830원(7.2%)]. 이처럼 거대정당이 선거비용 보전액의 대부분을 차지하고 있고, 군소정당이나 신생정당 및 무소속 후보자는 선거비용을 보전받기 어려운 경우가 많다. 군소정당의 경우 거대정당에 비하여 열악한 재정구조를 가지고 있기 때문에 정당 차원에서 선거비용을 지원받기도 어려운 상황이며, 신생정당이나 무소속의 경우에는 이러한 지원마저도 기대할 수 없다. 따라서 군소정당이나 신생정당, 무소속 예비후보자의 경우에는 후원회 제도를 활용하여 선거자금을 마련할 필요성이 더욱 절실하고, 이들이 후원회 제도를 활용하는 것을 제한하는 것은 다양한 신진 정치세력의 진입을 막고 자유로운 경쟁을 통한 정치 발전을 가로막을 우려가 있다(헌재 2019. 12. 27. 2018헌마301등 참조).

바. 더 나아가, 후원회 제도는 후원회 활동을 통하여 그 후원회 또는 후원회원이 지향하는 정책적 의지가 보다 효율적으로 구현될 수 있도록 하자는 데에서 그 철학적 기초를 찾을 수 있다(헌재 2001. 10. 25. 2000헌바5; 헌재 2019. 12. 27. 2018헌마301등; 헌재 2022. 11. 24. 2019헌마528등 참조). 특히 지방자치단체장선거는 당해 지방자치단체의 진로를 결정하는 중대한 문제로서(헌재 2019. 9. 26. 2018헌마128등 참조), 기초자치단체장선거는 일자리, 주거, 교육 등 지역 공동체의 고유한 현안에 대한 토론과 논의가 이루어지는 장이라고 할 수 있다. 그렇다면 유권자로 하여금 자신의 삶과 직결된 현안에 대하여 자신이 지향하는 정책적 목표를 제시하고 이를 실천하고자 하는 후보자에게 후원활동을 할 수 있는 길을 열어주는 것이 필요하다. 오늘날 기초자치단체장선거에 정치적 소수자, 군소 정당 등을 비롯한 다양한 정치세력이 참여하고 있다고 보기 어려운 현실을 고려할 때, 이들이 후원회 제도를 활용하는 것을 제한하는 것은 이러한 상황을 고착화하여 다원성을 핵심요소로 하는 민주주의 정신과 대의제의 원리를 약화시킬 우려가 있다(헌재 2001. 7. 19. 2000헌마91등; 헌재 2019. 9. 26. 2018헌마128등 중 재판관 김기영의 반대의견 참조).

2026. 6. 3. 실시된 제9회 전국동시지방선거에 대한 중앙선거관리위원회 통계에 의하면, 거대정당인 더불어민주당, 국민의힘 소속 당선인이 전국 기초자치단체장 227명 중 214명(94%)이었다. 여성이나 청년의 경우에는 당선에 앞서 기초자치단체장선거에 후보자로 출마하는 것 자체가 어렵다. 위 선거에서 여성 후보자는 전체 570명 가운데 42명(7.3%), 여성 당선인은 전국 기초자치단체장 227명 중 9명(3.9%)이었다. 40세 미만의 후보자는 11명(1.9%)에 그쳤으며, 당선자는 한 명도 없었다. 공직선거에 입후보하는 것은 그 당락을 떠나 정치적 쟁점을 공론화하고 시민의 참여와 토론의 장을 마련한다는 의미를 가진다는 점을 고려할 때(헌재 2008. 11. 27. 2007헌마1024 참조), 선거비용으로 인한 경제적 진입장벽을 완화하여 다양한 정치세력이 선거에 참여할 수 있도록 함으로써, 지역사회의 현안에 대한 주민들의 서로 다른 입장과 이해관계가 선거과정에서 충분히 드러날 수 있도록 할 필요성이 크다.

사. 한편, 기초자치단체장은 지역 주민들과 잦은 접촉을 하며 각종 권한을 행사하는 지위에 있고 지역토착세력과의 유착으로 인한 부패행위에 대한 견제가 이루어지기도 어렵다는 점을 고려할 때, 그 직무수행의 염결성을 확보하기 위해서는 예비후보자에 대한 대가성 후원을 통해 당선 이후 정치적 영향력을 행사하고자 하는 사람들의 접근을 제한할 필요가 있다는 견해가 있을 수 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 후원회제도는 모든 사회구성원들로 하여금 자발적인 정치참여의식을 높여 유권자 스스로 정당이나 정치인을 후원하도록 함으로써 정치에 대한 신뢰감을 높이고 나아가 비공식적인 정치자금을 양성화시키는 계기로 작동되도록 하는 데에 그 입법목적이 있으므로, 후원회제도 자체가 기초자치단체장의 직무수행의 염결성을 저해하는 것으로 볼 수는 없다(헌재 2019. 12. 27. 2018헌마301등 참조).

만일 기초자치단체장이 지역 주민들과 잦은 접촉을 하며 각종 권한을 행사하는 지위에 있고 지역토착세력과의 유착으로 인한 부패행위를 견제할 필요성이 크다는 것이 예비후보자에 대한 후원을 금지할 사유라면, 기초자치단체장선거의 후보자에 대하여도 마찬가지로 후원을 금지하여야 할 것이다. 이는 기초자치단체장선거의 후보자로 등록한 이후에 집중적인 선거운동이 이루어지고 그 기간에 더 많은 선거비용이 필요할 것으로 예상되는 점에 비추어보면 더욱 그러하다. 그러나 심판대상조항은 기초자치단체장선거의 후보자에 대하여는 직무수행의 염결성 확보를 문제 삼지 아니한 채 후원회를 허용하고 있는바, 기초자치단체장선거의 예비후보자에 대하여만 이를 이유로 후원회를 금지하는 것은 합리성을 현저히 결여한 것이다.

나아가 후원회제도가 정치적 영향력을 부당하게 행사하는 통로로 악용될 소지는 정치자금법에 이를 차단하기 위한 상세한 규정을 둠으로써 해결할 수 있다. 이에 관한 정치자금법의 규정 내용은 다음과 같다. 우선, 후원인이 하나의 기초자치단체장선거 예비후보자 후원회에 기부할 수 있는 후원금의 한도는 500만 원으로 제한된다(정치자금법 제11조 제2항 제2호). 또한 후원회의 회계책임자는 후원금의 모금내역을 포함한 정치자금의 수입ㆍ지출내역을 선거일 후 30일까지 관할 선거관리위원회에 보고하여야 하고(정치자금법 제40조 제1항 제5호), 1회 30만 원 또는 연간 300만 원 초과 기부자의 경우 그 성명ㆍ생년월일ㆍ주소ㆍ직업 및 전화번호와 기부일자 및 금액을 포함한 명단을 함께 보고하여야 하며(정치자금법 제40조 제3항 제1호), 후원회의 회계장부 기재 및 회계보고에 관한 규정을 위반한 경우에는 형사처벌의 대상이 된다(정치자금법 제46조 제5호). 한편, 관할 선거관리위원회는 후원회로부터 보고받은 회계내역과 서류를 사무소에 비치하고 일정기간 누구든지 볼 수 있도록 하여야 하고 선거비용의 경우에는 그 정치자금의 수입ㆍ지출 명세서를 선거관리위원회 홈페이지를 통해 공개할 수 있으며(정치자금법 제42조 제2항), 연간 300만 원 초과 기부자의 인적사항과 금액도 공개 대상이 된다(같은 법 제42조 제4항). 이처럼 후원회 제도는 선거자금의 출처와 흐름을 공개함으로써, 시민사회가 이를 토대로 기초자치단체장의 권한이 공정하게 행사되고 있는지 여부를 감시ㆍ감독하는 것을 가능하게 한다. 기초자치단체장의 직무수행의 염결성은 위와 같은 정치자금법의 후원회 제도의 투명한 운영으로 확보될 수 있다.

부당한 정치적 영향력을 행사하고자 하는 사람들의 접근은 후원회가 아니라 불법적ㆍ음성적 자금 거래를 통해 이루어질 가능성이 높고, 앞서 살펴본 바와 같이 기초자치단체장선거의 예비후보자가 후원회를 통해 선거비용을 조달할 필요성이 큰 상황에서 이를 금지하는 것은 오히려 불법적ㆍ음성적인 정치자금의 조달을 조장할 위험이 있다.

다른 한편, 후원회지정권자의 범위가 확대되어 후원회 설치ㆍ운영이 가능해지면 선거가 조기에 과열되고 그 규제에 소요되는 사회적 비용이 증가하여 효과적인 통제가 어려워질 수 있다는 견해가 있을 수 있다. 그러나 치열한 당내 경선 등을 거쳐야 하는 지역구국회의원선거의 예비후보자에 대하여는 선거의 조기 과열을 문제 삼지 아니한 채 후원회를 허용하면서, 유독 기초자치단체장선거의 예비후보자에 대하여만 이를 문제 삼아 후원회를 금지하는 것은 합리성을 현저히 결여한 것이다. 지역구국회의원선거의 예비후보자와 달리, 기초자치단체장선거의 예비후보자의 경우에 특별히 선거가 조기에 과열되어 사회적 비용이 증가한다는 근거도 찾아보기 어렵다.

위와 같은 점을 종합하면, 기초자치단체장의 직무수행의 염결성을 확보하거나 선거의 조기 과열을 방지하기 위하여 선거과정에서 그 예비후보자를 후원회지정권자에서 제외할 필요가 있다는 주장은 받아들이기 어렵다.

아. 물론 후원회를 통하여 정치자금을 지원해 줄 필요성은 각 선거별 예비후보자마다 다를 수 있고, 이러한 차이를 후원회를 둘 수 있는 자의 범위와 관련하여 입법에 어느 정도 반영할 것인가 하는 문제 및 그에 관한 규제의 정도와 내용은 입법자가 결정할 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되는 영역이다(헌재 2006. 5. 25. 2005헌마1095; 헌재 2016. 9. 29. 2015헌바228; 헌재 2019. 12. 27. 2018헌마301등; 헌재 2022. 11. 24. 2019헌마528등 참조). 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 기초자치단체장선거의 예비후보자에게도 후원회를 통해 선거비용을 조달할 필요성을 충분히 인정할 수 있고, 이를 금지하는 것이 기초자치단체장의 직무수행의 염결성을 확보할 수 있는 방법이라고 볼 수도 없다. 나아가 우리의 정치적 현실을 고려할 때 기초자치단체장선거의 예비후보자 단계에서부터 후원회 제도를 활용할 수 있도록 함으로써 다양한 정치세력이 선거에 참여할 수 있는 길을 열어줄 필요가 있으며, 입법자도 이러한 문제의식을 기초로 기초자치단체장선거의 예비후보자를 후원회지정권자에 포함하는 내용으로 정치자금법을 개정한 바 있다. 이상의 사정을 종합하여 볼 때, 기초자치단체장선거의 예비후보자를 지역구국회의원선거의 예비후보자와 달리 취급하여 후원회를 통하여 정치자금을 조달할 수 없도록 하는 것은 불합리한 차별에 해당하여, 입법재량의 한계를 일탈한 것이다. 그러므로 심판대상조항은 평등원칙에 위배된다.

재판관 김상환 김형두 정정미 정형식 김복형 조한창 정계선 마은혁 오영준