성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제21조 제1항 위헌제청

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[전원재판부 2013헌가2, 2016. 3. 31.]

【판시사항】

가. 성매매를 한 자를 형사처벌 하도록 규정한 ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것, 이하 성매매처벌법이라 한다) 제21조 제1항이 개인의 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유, 성판매자의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극)
나. 심판대상조항이 제청신청인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

가. 심판대상조항은 성매매를 형사처벌하여 성매매 당사자의 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유 및 성판매자의 직업선택의 자유를 제한하고 있다.
그런데 개인의 성행위 그 자체는 사생활의 내밀영역에 속하고 개인의 성적 자기결정권의 보호대상에 속한다고 할지라도, 그것이 외부에 표출되어 사회의 건전한 성풍속을 해칠 때에는 법률의 규제를 받아야 하는 것이다. 외관상 강요되지 않은 자발적인 성매매행위도 인간의 성을 상품화함으로써 성판매자의 인격적 자율성을 침해할 수 있고, 성매매산업이 번창하는 것은 자금과 노동력의 정상적인 흐름을 왜곡하여 산업구조를 기형화시키는 점에서 사회적으로 매우 유해한 것이다. 성매매는 그 자체로 폭력적, 착취적 성격을 가진 것으로 경제적 대가를 매개로 하여 경제적 약자인 성판매자의 신체와 인격을 지배하는 형태를 띠므로 대등한 당사자 사이의 자유로운 거래 행위로 볼 수 없고, 인간의 성을 상품화하여 성범죄가 발생하기 쉬운 환경을 만드는 등 사회 전반의 성풍속과 성도덕을 허물어뜨린다. 성매매를 형사처벌함에 따라 성매매 집결지를 중심으로 한 성매매 업소와 성판매 여성이 감소하는 추세에 있고, 성구매사범 대부분이 성매매처벌법에 따라 성매매가 처벌된다는 사실을 안 후 성구매를 자제하게 되었다고 응답하고 있는 점 등에 비추어 보면, 성매매를 형사처벌함으로써 사회 전반의 건전한 성풍속 및 성도덕을 확립하려는 심판대상조항의 입법목적은 정당하고 수단의 적절성도 인정된다.
한편, 성매매에 대한 수요는 성매매 시장을 형성, 유지, 확대하는 주요한 원인인바, 우리 사회는 잘못된 접대문화 등으로 인하여 성매매에 대한 관대한 인식이 팽배해 있으며, 성매매 집결지를 중심으로 한 전통적인 유형의 성매매뿐만 아니라 산업형(겸업형) 성매매, 신ㆍ변종 성매매 등 다양한 유형의 성매매 시장이 활성화되어 있고, 불법 체류자나 이주 노동자들의 성매매, 청소년ㆍ노인의 성매매 등 성매매의 양상도 점차 복잡해지고 있다. 이러한 상황에서 성매매에 대한 지속적인 수요를 억제하지 않는다면, 성인뿐만 아니라 청소년이나 저개발국의 여성들까지 성매매 시장에 유입되어 그 규모가 비약적으로 확대될 우려가 있고, 재범방지 교육이나 성매매 예방교육 등이 형사처벌과 유사하거나 더 높은 효과를 갖는다고 볼 수 없으므로 성구매자에 대한 형사처벌이 과도하다고 볼 수 없다.
성매매 공급이 확대되거나 쉽게 접근할 수 있는 길을 열어줄 위험과 불법적인 조건으로 성매매를 유도할 가능성이 있는 점 등을 고려할 때 성판매자도 형사처벌의 대상에 포함시킬 필요성이 인정된다. 사회구조적 요인이 성매매 종사에 영향을 미칠 수는 있으나 이는 성매매에만 국한된 특유한 문제라고 볼 수 없고, 만약 이들에게 책임을 묻기 어려운 사정이 있는 경우에는 성매매피해자로 인정되어 형사처벌의 대상에서 제외될 수 있는 가능성도 존재하는 점, 형사처벌 외에 보호사건으로 처리될 수도 있는 점, 성매매피해자 등의 보호, 피해 회복 및 자립ㆍ자활을 지원하기 위하여 법적, 제도적 장치가 마련되어 있는 점 등에 비추어 성판매자에 대한 형사처벌도 과도하다고 볼 수 없다. 또한 나라별로 다양하게 시행되는 성매매에 대하여 정책의 효율성을 판단하는 것도 쉽지 않으므로, 전면적 금지정책에 기초하여 성매매 당사자 모두를 형사처벌하도록 한 입법을 침해최소성에 어긋난다고 볼 수 없다.
자신의 성 뿐만 아니라 타인의 성을 고귀한 것으로 여기고 이를 수단화하지 않는 것은 모든 인간의 존엄과 평등이 전제된 공동체의 발전을 위한 기본전제가 되는 가치관이므로, 사회 전반의 건전한 성풍속과 성도덕이라는 공익적 가치는 개인의 성적 자기결정권 등 기본권 제한의 정도에 비해 결코 작다고 볼 수 없어 법익균형성원칙에도 위배되지 아니한다. 따라서 심판대상조항은 개인의 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유, 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.
나. 불특정인을 상대로 한 성매매와 특정인을 상대로 한 성매매는, 건전한 성풍속 및 성도덕에 미치는 영향, 제3자의 착취 문제 등에 있어 다르다고 할 것이므로, 불특정인에 대한 성매매만을 금지대상으로 규정하고 있는 것이 평등권을 침해한다고 볼 수도 없다.
재판관 김이수, 재판관 강일원의 일부 위헌의견
심판대상조항의 입법목적이 정당하고, 성구매자에 대한 처벌이 헌법에 위반되지 않는다는 점은 다수의견과 같으나, 성판매자에 대한 형사처벌은 과잉금지원칙에 위배되는 과도한 형벌권 행사로 헌법에 위반된다.
성매매는 본질적으로 남성의 성적 지배와 여성의 성적 종속을 정당화하는 수단이자 성판매자의 인격과 존엄을 침해하는 행위이고, 여성과 모성 보호라는 헌법정신에 비추어도 여성 성판매자를 특별히 보호해야 한다. 이들이 성매매를 할 수밖에 없는 이유는 절박한 생존 문제 때문이고, 이는 사회구조적인 것으로 개인이 쉽게 해결할 수 있는 것이 아니다. 성판매자에 대한 형사처벌은 여성의 성이 억압되고 착취되는 상황을 악화시키고, 성매매 시장을 음성화하여 오히려 성매매 근절에 장해가 되므로 수단의 적합성이 인정되지 않는다. 성판매자로 하여금 성매매 이탈을 촉진하고 유입을 억제하려면 형사처벌 대신, 다른 경제활동을 할 수 있는 지원과 보호를 하는 것이 바람직하며, 성매매 예방교육, 성매매로 인하여 수익을 얻는 제3자에 대한 제재와 몰수, 추징 등의 방법으로 성산업 자체를 억제하는 방법이나 보호나 선도 조치 등과 같이 기본권을 보다 덜 제한하는 방법도 있으므로 성판매자에 대한 형사처벌은 침해최소성에도 반한다. 건전한 성풍속 내지 성도덕의 확립이라는 공익은 추상적이고 막연한 반면, 성판매자들이 받게 되는 기본권 침해의 정도는 중대하고 절박하다고 할 것이므로 법익균형성원칙에도 위배된다.
재판관 조용호의 전부 위헌의견
심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 성매매자(성판매자 및 성매수자)의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.
성인 간의 자발적 성매매는 본질적으로 개인의 사생활 중에서도 극히 내밀한 영역에 속하고, 그 자체로 타인에게 피해를 주거나 건전한 성풍속 및 성도덕에 해악을 미친다고 보기 어렵다. 건전한 성풍속 및 성도덕이라는 개념 자체가 추상적ㆍ관념적이고, 내밀한 성생활의 영역에 국가가 개입하여 형벌의 대상으로 삼는 것은 입법자가 특정한 도덕관을 확인하고 강제하는 것이다. 심판대상조항은 성매매 여성들의 생존을 위협하는 인권유린의 결과를 낳고 있으며, 국민에 대한 최소보호의무조차 다 하지 못한 국가가 오히려 생계형 자발적 성매매 여성들을 형사처벌하는 것은 또 다른 사회적 폭력이므로 입법목적의 정당성을 인정할 수 없다. 성매매처벌법이 시행된 지 10여 년이 지났음에도 심판대상조항은 성매매 근절에 전혀 기여하고 있지 못하므로 수단의 적합성도 인정되지 않는다. 성매매에 대한 최선의 해결책은 사회보장ㆍ사회복지정책의 확충을 통하여 성매매여성이 성매매로부터 벗어날 수 있도록 지원하는 것이다. 성매매 예방교육의 실시, 성 산업 자체의 억제 또는 일정구역 안에서만 성매매를 허용하는 등 덜 제약적인 방법이 가능하므로 심판대상조항은 침해최소성원칙에도 위배된다. 특히 심판대상조항의 대향범(對向犯)적 성격에 비추어 볼 때, 성매수자만 처벌하는 것은 처벌의 불균형성과 성적 이중잣대를 강화할 수 있다. 지체장애인, 홀로 된 노인, 독거남 등 성적 소외자의 경우는 심판대상조항 때문에 인간으로서 가장 기본적인 성적 욕구를 충족시킬 수 없는 상황으로 내몰릴 수도 있다. 건전한 성풍속 및 성도덕의 확립은 추상적이거나 모호하여 헌법적 가치에 해당한다고 볼 수 없는 반면, 형사처벌이 가져오는 사적 불이익은 실질적이고 구체적이며 그 불이익의 정도가 크므로 법익균형성도 상실하였다.
한편, 특정인을 상대로 하든 불특정인을 상대로 하든 본질적으로 동일한 성매매임에도 불구하고, 불특정인을 상대로 한 경우에만 처벌하는 것은 합리적인 이유가 없으므로 심판대상조항은 평등원칙에도 위배된다.
재판관 이정미, 재판관 안창호의 다수의견에 대한 보충의견
헌법 제10조의 행복추구권에서 파생된 성적 자기결정권은 성적 폭력ㆍ착취ㆍ억압으로부터의 자유에서 연유하므로, 성을 상품화하여 거래 대상으로 삼으면서 사회의 건전한 성풍속과 성도덕을 해하는 성매매가 ‘성적 자기결정권’이라는 헌법적 테두리 안에서 보호되어야 하는지에 대하여는 강한 의문이 있다.
우리나라와 같이 성구매 경험자의 수치가 높은 나라에서 성매매를 전면 비범죄화할 경우 성산업의 팽창, 성풍속과 성도덕의 훼손이 우려된다. 성매매를 허용하는 국가들의 경우 공통적으로 성산업 팽창 및 저개발국 여성들의 성매매 유입 증가와 같은 사회문제를 안고 있으므로 전부 위헌의견은 타당하지 않다. 성판매자를 비범죄화해야 한다는 일부 위헌의견 역시 다른 범죄와의 처벌상 형평성 문제, 보호의 필요성이 없는 성판매자들에 대해서까지 법적인 제재가 이루어지지 않는 점, 일반 국민의 근로의욕을 저하시키는 점, 청소년들이 쉽게 돈을 벌 목적으로 성매매에 빠지도록 유인할 가능성이 큰 점, 성판매자의 포주나 범죄조직에의 예속에 대한 해결책이 되지 못하는 점 등에 비추어 타당하지 않다. 다만, 구체적인 사안을 고려하여 성매매처벌법 상의 ‘성매매피해자’ 개념을 유연하게 해석해야 하고, 성매매처벌법 상 보호처분을 적극 활용함으로써 성판매자들의 보호 및 선도에 노력해야 하며, 입법목적과 부합하지 않는 단속이 있다면 이는 지양되어야 할 것이다.

【심판대상조문】

성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것) 제21조 제1항

【참조조문】

헌법 제6조 제1항, 제10조, 제11조, 제15조, 제17조, 제37조 제2항
성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것) 제1조, 제2조 제1항, 제2항, 제4조, 제5조, 제6조, 제12조, 제14조
성매매방지 및 피해자보호 등에 관한 법률(2014. 5. 28. 법률 제12698호로 개정된 것) 제3조, 제8조, 제10조, 제11조, 제15조 내지 제18조

【참조판례】

가. 헌재 2006. 6. 29. 2005헌마1167, 판례집 18-1하, 498, 505-506 헌재 2012. 12. 27. 2011헌바235, 판례집 24-2하, 481, 487 헌재 2015. 2. 26. 2009헌바17 등, 판례집 27-1상, 20, 28

【전문】

[당 사 자]

제청법원 서울북부지방법원

제청신청인 김○미 대리인 법무법인(유한) 정률 담당변호사 정관영

당해사건 서울북부지방법원 2012고정2220 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매)

[주 문]

성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것) 제21조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다.

[이 유]

1. 사건개요

제청신청인은 2012. 7. 7. 서울 동대문구 ○○동 ○○, ○○호에서 이○후(23세)로부터 13만 원을 받고 성교함으로써 성매매를 하였다는 범죄사실로 기소되었다(서울북부지방법원 2012고정2220).

제청신청인은 제1심 계속 중 성매매를 처벌하는 ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’ 제21조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고(서울북부지방법원 2012초기1262), 제청법원은 2012. 12. 13. 위 신청을 받아들여 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것, 이하 ‘성매매처벌법’이라 한다.) 제21조 제1항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다.)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항의 내용은 아래와 같다.

[심판대상조항]

성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것)

제21조(벌칙) ① 성매매를 한 사람은 1년 이하의 징역이나 300만 원 이하의 벌금ㆍ구류 또는 과료(科料)에 처한다.

[관련조항]

성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것)

제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. ‘성매매’란 불특정인을 상대로 금품이나 그 밖의 재산상의 이익을 수수(收受)하거나 수수하기로 약속하고 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 상대방이 되는 것을 말한다.

가. 성교행위

나. 구강, 항문 등 신체의 일부 또는 도구를 이용한 유사 성교행위

기타 관련조항은 [별지]와 같다.

3. 제청법원의 위헌법률심판제청 이유

성매매 목적의 인신매매를 방지하고, 성매매피해자를 보호하기 위한 심판대상조항의 입법목적은 일응 정당하다. 그러나 착취나 강요 없는 성매매를 처벌하는 것은 성적 자기결정권을 존중하는 변화된 사회의 가치관을 반영하지 못하며, 성매매 근절에 실효성이 있는지도 의문이다. 성판매자들은 사회적 요인으로 성매매로 내몰렸다는 점에서 보호와 선도의 대상으로 바라보아야 함에도 불구하고 이들을 형사처벌하는 것은 수단의 적합성 및 침해의 최소성 원칙에도 위배된다.

자발적 성매매와 성매매피해자를 구분하는 차별적 범죄화는 성판매자로 하여금 성매매피해자로 구제받기 위하여 성매매 사실을 스스로 진술하게 하므로 이들의 진술거부권을 형해화시킨다. 또한 불특정인을 상대로 한 성판매자만을 처벌하고, 특정인을 상대로 한 소위 축첩행위 등은 처벌하지 않는 것은 평등권을 침해한다.

4. 판단

가. 성매매 규제의 입법연혁

성매매는 윤락행위 등 방지법이 1961. 11. 9. 법률 제771호로 제정되면서부터 형사처벌의 대상이 되는 범죄로 규정되기 시작하였다. 윤락행위 등 방지법 제2조는 ‘윤락행위라 함은 불특정인으로부터 금전 기타 재산상의 이익을 수수 또는 약속하거나 기타 영리의 목적으로 성행위를 하는 것을 말한다.’라고 정의하고, 제4조에서 윤락행위를 하거나 그 상대자가 되는 것을 금지하였으며, 제14조에서는 이를 위반한 자에 대하여 3만 환 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다고 규정하였다.

그러나 윤락행위 등 방지법상의 성매매 금지규정은 별다른 규범력을 발휘하지 못하였고, 서울 올림픽 개최 이후 퇴폐ㆍ향락 산업의 발달과 인신매매 등의 사회문제가 심각하게 대두되자, 1995. 1. 5. 법률 제4911호로 전부개정된 윤락행위 등 방지법에서는 윤락행위의 개념에서 ‘기타 영리의 목적으로 성행위를 하는 것’ 부분을 삭제하면서(제2조 제1호), 윤락행위를 한 자와 그 상대방이 된 자에 대한 법정형을 높여 1년 이하의 징역이나 300만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처하도록 하였다(제26조 제3항). 이렇게 개정된 처벌규정은 성매매처벌법에 의하여 윤락행위 등 방지법이 폐지될 때까지 그대로 유지되었다.

2004. 3. 22. 법률 제7196호로 제정된 성매매처벌법에서는 ‘윤락’이라는 용어 대신 ‘성매매’라는 용어를 사용하면서 성매매의 행위태양에 성교행위뿐만 아니라 유사 성교행위까지 포함시켜(제2조 제1항 제1호) 이를 금지하고 형사처벌하도록 규정하였다(제4조, 제21조 제1항). 2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 성매매처벌법에서는 성매매의 정의에서 ‘수수ㆍ약속’ 부분을 ‘수수하거나 수수하기로 약속하고’로 바꾸었고(제2조 제1항 제1호), ‘성매매를 한 자’를 ‘성매매를 한 사람’ 등으로 일부 자구를 수정하였다(제21조 제1항). 그러나 성매매를 처벌하는 법정형은 성매매처벌법 제정시부터 현재까지 ‘1년 이하의 징역이나 300만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료’로서 윤락행위 등 방지법에서의 법정형과 동일하게 규정하고 있다(제21조 제1항).

나. 심판대상조항의 적용범위

성매매처벌법은 성매매를 ‘불특정인을 상대로 금품이나 그 밖의 재산상의 이익을 수수하거나 수수하기로 약속하고 성교행위 또는 구강, 항문 등 신체의 일부 또는 도구를 이용한 유사 성교행위를 하거나 그 상대방이 되는 것’이라고 정의하여(법 제2조 제1항 제1호), 성을 파는 행위와 사는 행위 모두를 성매매로 보고 있으며, 심판대상조항에서는 성매매를 한 자를 1년 이하의 징역이나 300만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처하도록 규정하여 성판매자와 성구매자에 대하여 동일한 법정형을 규정하고 있다(제21조 제1항).

심판대상조항의 구체적인 적용범위에 관하여 살펴보면, 성판매자가 성매매처벌법 제2조 제1항 제4호의 ‘성매매피해자’에 해당하는 경우에는 형사처벌을 받지 않으며(성매매처벌법 제6조 제1항), 성판매자가 19세 미만인 경우에도 이들의 보호 및 재활을 위하여 처벌대상에서 제외된다(아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항). 또한 19세 미만의 자로부터 성을 구매한 자는 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률의 적용을 받게 되므로(아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제13조 제1항), 성구매자 중에서 19세 이상의 성판매자로부터 성을 구매한 자만이 심판대상조항의 적용을 받게 된다. 다만 성구매자의 연령에 관하여는 특별한 규정이 없으므로, 범죄능력이 있는 14세 이상의 자가 성구매를 하는 경우에 심판대상조항의 적용을 받게 된다. 그러므로 심판대상조항의 적용을 받아 처벌받게 되는 경우는 ‘성매매피해자에 해당하지 않는 19세 이상의 성판매자’와 ‘19세 이상의 성판매자로부터 성을 구매한 14세 이상의 성구매자’이다.

다. 심판대상조항의 위헌 여부

(1) 제한되는 기본권

헌법 제10조는 개인의 인격권과 행복추구권을 보장하고 있고, 인격권과 행복추구권은 개인의 자기운명결정권을 전제로 한다. 이러한 자기운명결정권에는 성행위 여부 및 그 상대방을 결정할 수 있는 성적 자기결정권이 포함되어 있고, 경제적 대가를 매개로 하여 성행위 여부를 결정할 수 있는 것 또한 성적 자기결정권과 관련되어 있다 볼 것이므로 심판대상조항은 개인의 성적 자기결정권을 제한한다.

또한 심판대상조항은 개인의 성생활이라는 내밀한 사적 생활영역에서의 행위를 제한하고 있으므로 헌법 제17조가 보장하는 사생활의 비밀과 자유도 제한한다.

한편, 헌법 제15조에서 보장하는 ‘직업’이란 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위하여 행하는 계속적인 소득활동을 의미하고, 성매매는 그것이 가지는 사회적 유해성과는 별개로 성판매자의 입장에서 생활의 기본적 수요를 충족하기 위한 소득활동에 해당함을 부인할 수 없다 할 것이므로, 심판대상조항은 성판매자의 직업선택의 자유도 제한하고 있다.

(2) 과잉금지원칙 위배 여부

(가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성

성매매처벌법 제1조는 “성매매, 성매매알선 등 행위 및 성매매 목적의 인신매매를 근절하고, 성매매피해자의 인권을 보호함을 목적으로 한다.”고 규정하여 성매매 근절을 성매매처벌법의 주된 입법목적으로 밝히고 있다. 이와 같은 입법목적이 정당한지 여부를 판단하기 위해서는 과연 성매매가 근절의 대상이 되어야 할 해로운 행위인지에 대한 논의가 먼저 이루어져야 할 것이다.

최근 우리 사회는 개인주의와 성개방적 사고의 확산에 따라 성과 사랑은 법으로 통제할 사항이 아닌 사적 영역의 문제라는 인식이 커져 가고 있다. 또한 사회의 성풍속 및 성도덕의 유지라는 사회적 법익 못지않게 성적 자기결정권의 자유로운 행사라는 개인적 법익을 중요시하는 사회로 변해가고 있다. 그러나 이와 같은 성의 자유화, 개방화 추세가 성을 사고 파는 행위까지 용인하거나 이를 정당화시킨다고 볼 수 없다. 성매매를 단순히 인류 역사상 가장 오래된 직업이라거나, 인간의 성에 대한 본능을 충족하는 불가피한 수단의 하나로 보는 것은 성매매가 가진 비인간성과 폭력적, 착취적인 성격을 간과한 것이다. 성매매는 경제적 대가를 매개로 하여 경제적 약자인 성판매자의 신체와 인격을 지배하는 형태를 띠므로, 대등한 당사자 사이의 자유로운 거래 행위로 볼 수 없다. 인간의 정서적 교감이 배제된 채 경제적 대가를 매개로 하여 이루어지는 성매매는 성을 상품화하고, 돈만 있으면 성도 쉽게 살 수 있다는 인식을 확대, 재생산한다. 그 결과 성판매자는 하나의 상품으로 간주되며, 성구매자의 성욕을 충족시키는 과정에서 정신적ㆍ신체적 폭력에 노출될 위험을 안게 된다. 또한 성폭력이나 성매매 목적의 인신매매 등 강압적인 성범죄가 발생하기 쉬운 환경이 만들어짐에 따라 퇴폐ㆍ향락 문화가 확산되고, 종국적으로는 사회 전반의 건전한 성풍속과 성도덕을 허물어뜨리게 된다.

개인의 성행위 그 자체는 사생활의 내밀영역에 속하고 개인의 성적 자기결정권의 보호대상에 속한다고 할지라도, 그것이 외부에 표출되어 사회의 건전한 성풍속을 해칠 때에는 마땅히 법률의 규제를 받아야 하는 것이고(헌재 2015. 2. 26. 2009헌바17등 참조), 외관상 강요되지 않은 자발적인 성매매행위도 인간의 성을 상품화함으로써 성판매자의 인격적 자율성을 침해할 수 있으며, 성매매산업이 번창할수록 자금과 노동력의 정상적인 흐름을 왜곡하여 산업구조를 기형화시키는 점에서 사회적으로 매우 유해한 것이다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌바235). 특히 최근의 성매매산업이 음성적이고 기형적인 형태로 조직화, 전문화되고 있고, 정보통신의 발달로 인터넷이나 스마트폰 애플리케이션을 이용한 성매매알선업자의 영업수법이 지능화되고 있는 현실을 감안할 때 성매매행위를 합법화하거나 처벌하지 않게 되면 성산업으로의 거대

자금의 유입, 불법체류자의 증가, 노동시장의 기형화 등을 초래하여 국민생활의 경제적ㆍ사회적 안정을 해치고 국민의 성도덕을 문란하게 하는 현상을 더욱 심화시킬 수 있다. 또한 인간의 성을 고귀한 것으로 여기고, 물질로 취급하거나 도구화하지 않아야 한다는 것은 인간의 존엄과 가치를 위하여 우리 공동체가 포기할 수 없는 중요한 가치이자 기본적 토대라 할 수 있다. 설령 강압이 아닌 스스로의 자율적인 의사에 의하여 성매매를 선택한 경우라 하더라도, 자신의 신체를 경제적 대가 또는 성구매자의 성적 만족이나 쾌락의 수단 내지 도구로 전락시키는 행위를 허용하는 것은 단순히 사적인 영역의 문제를 넘어 인간의 존엄성을 자본의 위력에 양보하는 것이 되므로 강압에 의한 성매매와 그 본질에 있어 차이가 없다. 따라서 성매매를 근절함으로써 건전한 성풍속 및 성도덕을 확립하고자 하는 심판대상조항의 입법목적은 성매매의 자발성 여부와 상관없이 그 정당성을 인정할 수 있다.

다만, 성매매처벌법 시행 이후에도 여전히 성매매 시장이 음성화되어 존재하고 있으므로 성매매에 대한 형사처벌이 성매매 근절에 기여하지 못한다는 비판이 있다. 그러나 성매매가 완전히 근절되지 않고 있는 것은 여전히 존재하는 성매매에 관대한 접대문화, 낮은 불법성 인식, 신ㆍ변종 성매매 산업의 등장, 인터넷이나 스마트폰을 이용한 성매매알선의 지능화, 전담 수사인력의 부족, 성구매자에 대한 관대한 처벌 경향, 일관된 단속과 집행이 이루어지지 못한 점 등 복합적인 요인에서 그 원인을 찾을 수 있고, 현실적인 집행상의 문제를 규범 자체의 실효성 문제와 직접 결부시킬 수 없다. 오히려 2013년 여성가족부의 성매매 실태조사에 따르면, 성매매업소가 밀집된 특정지역, 이른바 ‘성매매 집결지’를 중심으로 한 성매매 업소와 성판매 여성의 수가 감소하는 추세에 있고, 성구매사범 대부분이 성매매처벌법에 의해 성매매가 처벌된다는 사실을 인지한 후 성구매를 자제하게 되었다고 응답하고 있으므로, 심판대상조항이 성매매를 규제하기 위한 형벌로서의 처단기능을 갖지 않는다고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 성매매 근절을 통한 건전한 성풍속 및 성도덕 확립이라는 입법목적 달성을 위한 적절한 수단에 해당한다고 할 것이다.

(나) 침해의 최소성

1) 현대 형법의 추세는 개개인의 행위가 비록 도덕률에 반하더라도 본질적으로 개인의 사생활에 속하고 사회적 유해성이 없거나 법익에 대한 명백한 침해가 없는 경우에는 국가권력이 개입해서는 안 된다는 사생활에 대한 비범죄화 경향이 강한 것은 사실이다. 그러나 특정한 인간의 행위를 범죄로 보아 국가가 형벌권을 행사하여 규제할 것인지, 아니면 단순히 도덕률에 맡길 것인지의 문제는 인간과 인간, 인간과 사회와의 상호관계를 고려하여 시간과 공간에 따라 그 결과를 달리할 수밖에 없는 것이고, 결국은 그 사회의 시대적인 상황, 사회 구성원들의 의식 등에 의하여 결정될 수밖에 없다. 그런데 앞서 본 것처럼 성매매는 단순히 사적이고 은밀한 영역에서의 개인활동에 국한된 문제가 아니라 성에 대한 인식을 왜곡함으로써 사회 전반의 성풍속 및 성도덕을 허물어뜨리는 유해한 행위로 평가할 수 있다. 그러므로 성매매를 개인의 자유 영역에 남겨두지 않고 국가가 개입하여 형사처벌하는 것을 두고 국민 일반의 법 감정과 상충된다거나 성매매에 대한 규제의 필요성이 지금의 한국 사회에서는 더 이상 통용되기 어려워졌다고 볼 수 없다.

2) 특히 성매매에 대한 수요는 성매매 시장을 형성하고 이를 유지, 확대하는 주요한 원인이 된다. 따라서 성매매 근절을 위해서는 성구매자의 수요를 억제하는 것이 무엇보다 중요하다. 우리 사회는 잘못된 접대문화 등으로 인하여 성매매에 대한 관대한 인식이 팽배해 있으며, 성매매 집결지를 중심으로 한 전통적인 유형의 성매매뿐만 아니라 산업형(겸업형) 성매매, 신ㆍ변종 성매매, 인터넷ㆍ스마트폰을 통해 이루어지는 성매매 등 다양한 유형의 성매매 시장이 활성화되어 있다. 또한 불법 체류자나 이주 노동자들의 성매매, 청소년ㆍ노인의 성매매, 해외 원정ㆍ관광을 통한 성매매 등 성매매의 양상도 점차 복잡해지고 있다. 이러한 상황에서 성매매에 대한 지속적인 수요를 억제하지 않는다면, 성인뿐만 아니라 청소년이나 저개발국의 여성들까지 성매매 시장에 유입되어 그 규모가 비약적으로 확대될 우려가 있다.

이에 대하여 성구매자를 형사처벌하는 대신 성매매 예방이나 재범방지 교육 등과 같은 덜 제약적인 수단에 의하여도 성매매 근절이 가능하다는 주장이 있을 수 있다. 그러나 성매매처벌법의 존재와 내용, 불법성 등을 인지하면서도 여전히 성매매의 유혹을 뿌리치지 못하는 사람들이 존재하고, 성구매에 대한 관대한 사회적 인식이 팽배한 현실에서 성매매 예방이나 재범방지 교육이 성구매자에 대한 형사처벌과 유사하거나 더 높은 효과를 갖는다고 단정할 수 없다. 이러한 점에서 성구매자에 대한 형사처벌이 과도하다고 볼 수 없다.

3) 심판대상조항은 성구매자뿐만 아니라 성판매자도 동일한 법정형으로 처벌하도록 하고 있다. 이는 성구매자를 처벌하여 성매매에 대한 수요를 억제한다 하더라도 성매매에 대한 공급이 합법적으로 존재하는 상황에서는 성매매 근절의 실효성을 달성할 수 없다는 인식에 기초한 것이다. 만약 성판매 행위를 비범죄화한다면 경제적 이익을 목적으로 한 성매매 공급이 더욱 확대될 수 있고, 성매매를 원하는 자들로 하여금 성판매자에게 보다 쉽게 접근할 수 있는 길을 열어줄 위험이 있다. 성판매자가 성구매자들의 적발과 단속을 피할 수 있는 방안을 보장하는 등의 불법적인 조건으로 성매매를 유도할 가능성도 배제할 수 없다. 또한 성판매 행위를 비범죄화한다면 포주 조직이 불법적인 인신매매를 통하여 성매매 시장으로 유입된 성매매 여성에게 합법적인 성판매를 강요하는 등 성매매 형태가 조직범죄화될 가능성도 얼마든지 있을 수 있고, 성을 상품화하는 현상이 만연한 현실을 감안하면 성판매 여성의 인권향상은 커녕 오히려 탈(脫)성매매를 어렵게 만들어 성매매에 고착시킬 우려도 있다. 따라서 성매매를 근절하기 위해서는 성구매자뿐만 아니라 성판매자도 형사처벌의 대상에 포함시킬 필요성이 충분히 인정된다.

성매매 여성에 대한 차별과 낙인, 기본적 생활보장, 인권침해의 문제는 성매매를 ‘노동’으로 인정하거나 성판매의 비범죄화를 통하여 해결할 것이 아니라, 성을 판매하지 않고도 얼마든지 살아갈 수 있도록 국가와 사회가 효과적인 대안을 제시하면서 보다 많은 투자를 하고 우리 사회의 문화적 구조와 의식을 변화시키는 것이 우선적 인 과제이다.

다만, 사회구조적 요인에 의해 불가피하게 성판매에 종사하는 자가 많은 상황에서 이들에 대한 형사처벌이 과도하다는 비판이 있을 수 있다. 실제로 차별적인 노동시장이나 빈곤 등과 같은 사회구조적 요인이 성판매 종사에 커다란 영향을 미칠 수 있음을 부인할 수 없다. 하지만 실제 성매매 실태를 보면 빈곤 등의 사회구조적 요인이 아니라, 쉽게 돈을 벌 수 있다는 유혹에 따라 소득 보충, 용돈 마련 등을 위한 적극적이거나 자발적인 성판매자도 상당 부분 있다는 점도 부인할 수 없다. 그런데 성판매자의 정체성은 ‘자유로운 개인’과 ‘피해자’라는 양 극단에서부터 그 중간을 아우르는 영역까지 다양한 양상을 띠고 있으며, 성판매자들 사이에서도 다양한 계층이 형성되어 각기 속한 환경에 따라 다른 모습을 보이기도 한다. 이러한 복잡한 양상 때문에 개개의 성매매에 대한 통일적이고 일반적인 원인을 규명하여 어쩔 수 없이 성매매에 내몰린 성판매자들의 집단을 구별해 내기가 쉽지 않다. 게다가 빈곤한 사람들이나 사회적 취약 계층의 사람들이 모두 성판매에 종사하는 것은 아니며, 사회구조적 요인에 따른 영향이 성매매에만 국한된 특유한 문제라고 볼 수도 없다. 설령 외부적인 요인에 의해 성매매에 내몰린 경우라도 그것이 성판매자의 자율적인 판단을 완전히 박탈할 정도에 이르지 않은 이상 비난 가능성이나 책임이 부정된다고 볼 수는 없을 것이다. 만약 성판매자에게 책임을 묻기 어려운 구체적 사정이 있는 경우에는 성매매처벌법상의 ‘성매매피해자’로 인정되어 형사처벌의 대상에서 제외될 수 있는 가능성도 존재하므로, 성매매피해자에 해당되지 않는 성판매자를 처벌하는 것을 두고 국가의 과도한 형벌권 행사라고 보기 어렵다.

또한 ‘생계형 성판매자’는 처벌하지 말아야한다는 주장도 있다. 그러나 어떤 경우를 생계형 성판매로 인정할 것인지 그 구별 기준을 정하기 매우 어렵고(성매매 집결지에서의 성판매만을 ‘생계형’이라고 단정할 수도 없을 것이다.), 성매매가 아닌 다른 범죄에도 생계형이 충분히 있을 수 있다는 점 등을 감안하면 생계를 유지하기 위한 어쩔 수 없는 성판매행위를 처벌하느냐 하는 것은 위헌의 문제에서 고려할 것이 아니라, 형사처벌에서의 정상참작이나 여러 가지 성판매자 지원정책에서 반영할 문제이다.

4) 성매매처벌법은 형법상의 범죄피해자의 개념에서 벗어나 넓은 범위의 피해자 개념을 인정함으로써 성매매피해자를 보호하고 있다.

구체적으로 위계, 위력, 그 밖에 이에 준하는 방법으로 성매매를 강요당한 사람, 업무관계, 고용관계 등으로 인하여 보호 또는 감독하는 사람에 의하여 마약 등에 중독되어 성매매를 한 사람, 청소년, 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없거나 미약한 사람, 성매매 목적의 인신매매를 당하여 성매매를 한 사람은 성매매피해자의 범주에 포함된다(성매매처벌법 제2조 제1항 제4호). 또한 선불금 등으로 인하여 그 의사에 반하여 이탈을 제지받은 사람이나 다른 사람을 고용ㆍ감독하는 사람, 출입국ㆍ직업을 알선하는 사람 또는 그를 보조하는 사람이 성을 파는 행위를 하게 할 목적으로 여권이나 여권을 갈음하는 증명서를 채무이행의 확보 수단으로 받은 경우에는 그 대상자를 성매매 목적의 인신매매를 당한 것으로 의제하여 성매매피해자로 보고 있다(성매매처벌법 제2조 제2항, 제1항 제3호, 제4호 라목). 이처럼 성판매자가 성매매피해자로 인정되면 성매매에 대한 책임을 물을 수 없는 경우로 인정하여 형사처벌의 대상에서 제외하고 있다(성매매처벌법 제6조 제1항).

그 밖에 성매매처벌법에서는 성매매피해자에 해당하지 아니하는 성판매자라 하더라도 사건의 성격이나 동기, 행위자의 성행 등에 따라 형사처벌이 아닌 보호사건으로 처리될 수 있는 길을 열어두고 있다(제12조). 검사나 판사가 성판매자에 대하여 보호처분을 하는 것이 적절하다고 인정할 때에는 보호사건으로 처리하도록 하여 성매매가 이루어질 우려가 있는 장소나 지역에의 출입금지, 보호관찰, 사회봉사ㆍ수강명령, 성매매 피해상담소에의 상담위탁, 전담의료기관에의 치료위탁 등의 보호처분을 받을 수 있도록 한다(제14조 제1항). 이처럼 성매매처벌법은 성매매피해자에 해당하지 아니하는 성판매자에 대하여 원칙적으로 형사처벌을 하도록 하는 한편, 일정한 경우에는 형사처벌 없이도 성매매에서 이탈하도록 유도하는 제도적 방안을 두는 등 형사처벌에 따른 부작용을 최소화하기 위한 보완장치도 마련해 놓고 있다.

또한 ‘성매매방지 및 피해자보호 등에 관한 법률’(이하 ‘성매매피해자보호법’이라 한다.)에서는 성판매자가 성매매에서 벗어나 정상적인 사회에 복귀할 수 있도록 하는 여러 제도적 방안을 마련해 놓고 있다. 성매매피해자보호법에서는 성매매피해자 등의 보호, 피해 회복 및 자립ㆍ자활을 지원하기 위하여 법적, 제도적 장치를 마련하고 필요한 행정적, 재정적 조치를 하는 것을 국가와 지방자치단체의 책임으로 규정하고 있다(성매매피해자보호법 제3조). 국가와 지방자치단체는 성매매피해자의 사회복귀를 돕기 위하여 취학지원을 할 수 있을 뿐만 아니라(제8조), 이들을 위한 지원시설이나 성매매피해 상담소, 자활지원센터 등을 통하여 숙식제공, 상담 및 치료, 의료지원, 수사기관의 조사와 법원의 증인신문에의 동행 등을 할 수 있다(제10조, 제11조, 제15조 내지 제18조). 이러한 수단을 통하여 성매매피해자나 성판매자들은 성매매의 굴레에서 벗어나 원활히 사회복귀를 하는 데 도움을 받을 수 있다.

5) 성매매를 바라보는 시각은 매우 다양하여 그에 대한 각국의 법적 대책은 한 가지로 통일되어 있지 않다. 즉, 성매매에 대한 정책은 우리나라와 같은 금지정책 외에도 관리정책, 비범죄화 정책 등 각국이 처한 현실에 따라 다양하게 이루어지고 있다. 그런데 성인 사이의 자발적인 성매매를 형사처벌 하지 않는 국가라 하더라도, 성매매가 지역 공동체에 미치는 부정적인 영향을 막기 위하여 성판매자들의 호객행위를 규제하거나 성매매 업소의 운영을 금지하기도 하고, 성매매와 성매매 업소가 합법화된 국가라도 성매매 시간이나 지역을 제한하거나, 성매매 집결지 폐쇄나 성매매 업소에 대한 엄격한 규제정책을 병행하기도 한다. 또한 성판매를 비범죄화한 국가의 경우에 그것이 성판매자들의 안전이나 인권보호 개선으로 바로 이어지지 않고, 오히려 성매매의 확대와 성착취의 심화, 성구매 관광수요의 증가로 인한 인신매매의 증가 등 심각한 폐해가 나타나는 경우도 볼 수 있다.

이처럼 나라별로 시대정신, 국민인식의 변화, 사회 경제적 구조 등을 고려하여 성매매에 대하여 다양한 정책이 시행되고 있을 뿐만 아니라, 단기간의 가시적이고 외부적인 통계나 성과만으로 그 정책의 효율성을 판단하는 것도 쉽지 않다. 따라서 성매매에 대하여 국가가 어떠한 태도를 취해야 하는가에 대한 답은 일도양단 식으로 쉽게 내릴 수 없는 문제라 할 것이고, 입법자가 성매매행위를 유해한 것으로 평가하여 이를 근절하기로 결정한 후 다양한 입법적인 시도를 하는 것 자체에 대하여 일률적으로 그 위헌성 여부를 논할 수는 없다고 할 것이다(헌재 2006. 6. 29. 2005헌마1167). 그러므로 심판대상조항이 성매매행위를 처벌하되, 성매매피해자는 처벌의 대상으로 하지 않고 오히려 보호의 대상으로 하고 있으며, 미수범을 처벌하지 않을 뿐 아니라 법정형도 ‘1년 이하의 징역이나 300만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료’로 비교적 높지 않게 규정한 것을 다른 국가와 평면적으로 비교하여 침해최소성에 어긋난다고 볼 수도 없다.

(다) 법익의 균형성

자신의 성 뿐만 아니라 타인의 성을 고귀한 것으로 여기고 이를 수단화하지 않는 것은 모든 인간의 존엄과 평등이 보장되는 공동체의 발전을 위하여 기본전제가 되는 가치관이다. 인간의 성에 대한 자본의 극단적인 침식행위를 용인하는 성매매는 이러한 가치관을 허물어뜨리는 행위이므로 성매매의 형태로 이루어지는 개인의 성적 행위에 국가가 적극 개입하고 성매매를 근절함으로써 확립하려는 사회 전반의 건전한 성풍속과 성도덕이라는 공익적 가치는 개인의 성적 자기결정권 등 기본권 제한의 정도에 비해 결코 작다고 볼 수 없다. 그러므로 심판대상조항은 법익균형성 원칙에도 위배되지 아니한다.

(라) 소결

심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.

(3) 평등권 침해 여부 등

제청법원은 심판대상조항이 불특정인을 상대로 한 성판매는 처벌하면서 특정인에 대한 성판매는 처벌하지 않으므로, 불특정인을 상대로 한 성판매자의 평등권을 침해한다고 주장한다. 그런데 사회 전반의 건전한 성풍속과 성도덕에 미치는 영향, 제3자에 의한 착취 문제나 성산업의 재생산 등의 측면에서 볼 때 불특정인을 상대로 한 성판매는 특정인에 대한 성판매에 비해 사회적 유해성이 훨씬 크다고 평가할 수 있으므로 그러한 차별에는 합리적 이유가 인정된다. 따라서 심판대상조항은 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.

그 밖에 제청법원은 심판대상조항이 진술거부권을 침해하고 국제협약에 위반된다고 주장하나, 심판대상조항은 성판매자에게 형사상 불이익한 진술의무를 부과하는 조항이라 볼 수 없으므로 진술거부권을 제한하지 아니하며, 국내법과 동일한 효력을 가지는 국제협약은 위헌심사의 기준이 되지 못한다는 점에서 위 주장은 모두 이유 없다.

5. 결론

심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 김이수, 재판관 강일원의 일부 위헌의견과 아래 7.과 같은 재판관 조용호의 전부 위헌의견, 아래 8.과 같은 재판관 이정미, 재판관 안창호의 다수의견에 대한 보충의견이 있는 외에는 관여 재판관의 일치된 의견에 따른 것이다.

6. 재판관 김이수, 재판관 강일원의 일부 위헌의견

우리는 성매매 근절과 건전한 성풍속과 성도덕 보호라는 심판대상조항의 입법목적이 정당하고, 성구매자를 형사처벌 하는 것 또한 헌법에 위반되지 않는다는 점에서는 다수의견과 견해를 같이 한다. 그러나 성판매자도 형사처벌의 대상에 포함시키는 것은 국가의 지나치게 과도한 형벌권의 행사로서 헌법에 위반된다고 생각하므로, 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.

가. 성매매의 본질

성매매는 성구매자와 성판매자 사이의 개별적인 차원의 거래의 문제가 아니다. 이는 가부장적 사회구조와 노동 시장의 구조적 문제, 빈곤 등이 결합된 복합적인 문제이다. 즉, 성을 파는 개별적인 인간이 있는 것이 아니라 성이 상품화된 사회경제적 구조의 문제가 성판매자들을 성매매로 내몰고 있는 것이다. 10대에 성매매로 유입된 청소년들은 의존적이고 취약한 상태에서 빈곤 등의 이유로 성산업 구조에 편입되어 성인이 되어도 별다른 대안 없이 성매매에 남아 있는 경우가 많고, 성인이 된 후 빈곤 등의 이유로 성판매에 유입된 자들도 사회적 낙인과 차별로 인한 고립과 절망 상태에서 성매매에 종사하는 경우가 많다. 이들은 사회구조 내에서 취약한 지위에 놓인 경우로 성매매 외에는 달리 생계수단이 없다고 볼 수 있는 자들이다.

성매매 가운데는 남성 성판매자와 여성 성구매자 사이의 거래 유형도 있지만 거의 대부분 성판매자는 여성, 성구매자는 남성인 경우이고, 무엇보다 성매매라고 하면 여성이 성을 팔고 남성이 돈을 지불하는 유형이 이미 문화적으로 각인되어 있다. 이와 같이 성매매는 통상 여성 성판매자가 남성 성구매자에게 성적 서비스를 제공하고 남성 성구매자로부터 금전 기타 대가를 취득하는 형태로만 이루어지고 반대의 경우는 거의 드문 비대칭적 거래의 형태로 존재한다. 육아, 요리, 간호와 같이 주로 여성들이 종사해 온 다른 노동 역시 오늘날 상업화된 형태로 빈번하게 거래되는 것은 마찬가지지만, 이러한 노동은 설사 상업화된 거래가 아니어도 그 자체로 존재의 의미와 가치를 부여받고 있지만 성매매는 그렇지 않을뿐더러 그렇게 볼 수도 없다.

성구매 남성은 성판매 여성의 인격이나 감정을 전혀 고려하지 않고 자신의 일방적 만족을 위해 여성을 사용하고, 여성 성판매자는 성행위 자체를 동의한다 하더라도 성구매자의 일방적 요구에 따라 애정이나 친밀함은 커녕 일면식도 없는 성구매자와 성행위를 하게 되는 것이므로 그러한 행위는 단순히 거북함을 벗어나 여성 성판매자에게 신체적, 정신적인 고통을 유발한다.

결국 성매매는 가부장적 사회구조에서 여성 억압과 성차별을 더욱 강화하고, 자본에 의한 성판매자의 사물화, 대상화를 필연적으로 내포하게 되므로, 본질적으로 남성의 성적 지배와 여성의 성적 종속을 정당화하는 수단이자 성판매자의 인격과 존엄을 침해하는 행위로 볼 수밖에 없다.

나. 성매매 관련 행위에 대한 규제와 성매매에 대한 사회적 인식의 변화

(1) 성매매의 규제와 관련하여 성매매를 전적으로 금지하여 불법화하거나, 성매매자체는 합법화하되 알선 등 중개행위는 불법화하거나, 공창을 만들어 그곳에서의 성매매를 합법화하거나, 성판매는 비범죄화하고 성구매만을 형사처벌하는 정책 등 다양한 정책이 있다.

오늘날 성매매가 합법화된 나라에서도 인신매매에 의한 성매매 등 비자발적 성매매는 성판매자에 대한 인권침해행위이므로 이를 범죄화하여 성구매자나 인신매매에 관련된 자를 형사처벌하고 있다.

성인간의 자발적 성매매의 경우 성을 사고, 팔고, 중개하는 행위에 대한 법적인 규제는 나라마다 다르다.

우리나라와 미국 대다수의 주는 성을 사고, 파는 행위 모두를 형사처벌하고 있지만, 판매와 구매행위 모두 다 처벌하지 않는 나라들이 많다(네덜란드, 영국, 프랑스, 독일, 캐나다, 호주 등). 일본도 성매매자체는 금지하고 있지만 성매매를 형사처벌하고 있지는 않다. 다만 성판매자가 적극적으로 권유, 유인하는 행위를 처벌함으로써 사실상 성판매자만을 처벌하고 있다. 그리고 스웨덴, 아이슬랜드, 노르웨이와 같이 성판매자는 처벌하지 않되 성구매자만을 처벌하는 나라도 있다. 한편 중개행위에 대하여는 대부분의 나라들이 형사처벌을 하고 있다.

(2) 인류의 역사를 살펴보면, 부계사회를 유지하고자 하는 남성 본위의 정조관념은 여러 남자에게 성을 제공하는 여성을 사회질서를 저해하는 부도덕한 존재로 비난하면서 사회적 낙인을 찍어 왔으며, 이를 근거로 성매매를 금지하기 시작하였다.

우리나라에서는 1961. 11. 9. ‘윤락행위 등 방지법’에서 ‘여자가 타락하여 몸을 파는 처지에 빠짐’이라는 의미의 ‘윤락’이라는 용어를 사용하면서 윤락행위 여성과 그 상대방을 형사처벌하기 시작하였다. 2004. 3.22. ‘윤락행위 등 방지법’이 폐지되고 한 단계 진전된 성매매처벌법이 제정되었다. 성매매처벌법은 윤락이라는 표현 대신 ‘성매매’라는 가치중립적인 용어를 사용하고, 여전히 성매매 당사자 모두를 처벌하되, 강요 등에 의하여 성매매를 한 성판매자는 ‘성매매피해자’로 규정하여 형사처벌의 대상에서 제외하고 있다.

그뿐만 아니라, 2004. 3. 22. 성매매를 방지하고 성매매피해자 및 성판매자의 보호와 자립을 지원하는 것을 목적으로 ‘성매매방지 및 피해자보호 등에 관한 법률’이 함께 제정되었는데, 이 법률은 성매매피해자뿐 아니라 성판매자까지도 법적 보호의 대상으로 규정하고 있다.

제19대 국회에서는 성구매행위가 성착취행위이고 성매매여성을 처벌하는 것은 성매매의 본질에 반하므로, 성판매여성에 대한 세계적인 비범죄화 경향에 맞추어 성구매행위만을 처벌하도록 하는 내용의 성매매처벌법개정안이 발의되어 있기까지 하다. 또한 성매매피해자의 개념에서 물리적인 감금, 폭행, 강요 등의 정황이 없다고 하여 자발적인 성매매자로 분류되는 것을 막기 위하여 강요라는 용어를 삭제하고, 성판매자가 성매매알선이나 성매매목적의 인신매매를 신고하는 경우에는 처벌을 면제하는 내용의 성매매처벌법개정안도 발의되어 있다.

한편 2011년 제49차 유엔여성차별철폐위원회에서는 한국에 유엔 여성차별철폐 협약 제6조를 이행할 것을 권고하면서 ‘성매매 여성을 비범죄화하고 성매매에 개입된 여성들을 처벌하지 않도록 성매매관련 정책과 형법을 포함한 관련 법안들을 검토할 것’을 촉구함으로써, 이와 같은 차별적 범죄화 정책을 지지하고 있다. 2014. 2. 유럽의회 결의문에서도 성판매자는 처벌되지 않아야 하며 회원국들에게 성판매자에 억압적인 법을 폐지할 것을 촉구하면서 “여성과 미성년여성의 인신매매를 줄이고 젠더평등을 개선하는 한 가지 방법은 스웨덴, 아이슬랜드, 노르웨이가 채택한 모델(소위 노르딕 모델)임을 고려하는 것이며, 여러 유럽 국가들에서 고려 중인 이 모델 하에서는 성 서비스의 구매는 범죄이지만 성판매자의 서비스는 범죄가 아님”을 밝힌 바 있다.

위와 같은 변화는 성매매를 둘러싼 사회ㆍ경제ㆍ문화적 구조를 직시하면서 성판매자인 여성은 억압적이고 성차별적인 사회구조의 피해자라는 인식이 점차 확산되면서 일어난 것이다. 이러한 사회적 인식의 변화와 세계적인 흐름에 비추어 볼 때 오늘날 우리 사회에서 성판매자는 기본적으로 형사처벌의 대상이라기보다는 보호와 선도를 받아야 할 사람이라고 인식하는 것이 중요하다.

다. 성판매자 처벌의 위헌성

(1) 성매매의 근절과 건전한 성풍속 내지 성도덕의 확립이라는 심판대상조항의 입법목적의 달성을 위하여 성판매자를 형사처벌하는 것이 적합한 수단인지, 침해의 최소성 요건을 갖추고 있는지 살펴본다.

앞에서 살펴 본 바와 같이 성매매는 신체적, 정신적 고통을 유발함에도 불구하고 다른 생계수단이 없어 성매매로 내몰린 여성을 사물화, 대상화함으로써 성판매자인 여성의 인격과 존엄을 침해하는 행위이고, 성구매남성은 이러한 인격권 침해행위의 주체인 반면 성판매여성은 사회구조적 억압과 차별의 그늘에 자리 잡은 자이므로, 오늘날 우리 사회에서 성판매여성은 형사처벌의 대상이라기보다는 오히려 우선적으로 보호와 선도를 받아야할 사람이다.

한편, 헌법은 국가의 모성 보호의무(제36조 제2항)와 여자의 복지와 권익 향상(제34조 제3항) 및 근로에 대한 특별한 보호(제32조 제4항) 의무를 규정하여 일정한 영역에서는 여성의 권리를 남성보다 더 특별히 보호하여야 한다고 선언하고 있다. 성판매자는 여성이라고 각인되어 있는 현실에서 성판매자인 여성은 여성과 모성의 보호라는 헌법정신을 구현하기 위해서도 성구매자인 남성과는 달리 더 두텁게 보호되어야 한다.

절도나 다른 생계형 범죄와는 달리 성매매는 타인의 법익에 대한 구체적인 침해나 위협을 가하는 행위가 아니므로 사회구조적인 측면에서 성판매여성이 다른 직업을 선택할 가능성이 없다면 이를 도외시하고 형식적으로 자발적인 성매매라고 하여 온전히 자율적인 판단에 의한 선택으로 보아 형사책임을 물을 수는 없을 것이다.

이에 대하여 다수의견은 사회구조적 요인에 따른 영향이 성매매에만 국한된 특유한 문제라고 볼 수 없고, 그러한 외부적 요인이 성판매자의 자율적인 판단을 완전히 박탈할 정도에 이르지 않은 이상 비난가능성이나 책임이 부정될 수 없다고 한다.

그런데 유독 성매매에 있어 다른 생계형 범죄와 달리 사회구조적 요인이 부각될 수밖에 없는 이유는 성은 특별하기 때문이다. 성은 인간의 삶에서 가장 근본이 되는 사랑, 결혼, 출산의 원천이며, 자신의 성을 가치있는 것으로 지켜내는 것은 인간으로서의 존엄과 가치를 위한 토대가 된다. 이러한 성을 스스로가 거래의 대상으로 하는 것은 성판매자로 하여금 상상하지 못할 정도의 신체적, 정신적 고통을 가져올 수 있다. 그럼에도 불구하고 성판매자들이 성매매를 할 수밖에 없는 이유는 그러한 고통을 감수하고 남을 정도로 이들이 직면한 먹고 살 걱정, 즉 생존의 문제가 절박하기 때문이고 이는 사회구조적인 것으로 개인이 쉽게 해결할 수 있는 것도 아니다. 자발적으로 시작한 성매매라고 하더라도 그 과정에서 성구매남성의 폭력적, 일탈적 행위가 벌어지기 십상이고, 강요된 성매매로 변질되기 쉽다. 우리 사회 전반에 퍼져 있는 성차별적 상황 및 성매매여성에 대한 편견과 낙인 등에 비추어 볼 때, 성판매자가 포주 등으로부터 성매매를 강요받게 되더라도 성매매를 자발적으로 중단하기란 사실상 어렵다고 보인다.

이와 같이 성판매자가 자율적 판단에 따라 선택한 성행위라 하더라도 이를 직업으로 선택함에 있어서는 비자발적 요소가 필요불가결하게 개입될 수밖에 없기 때문에 성판매자의 성행위를 자율적인 판단에 의한 선택으로만 보기도 어렵다.

그럼에도 불구하고 성판매여성에 대한 보호와 선도 대신 형사처벌을 가한다면 차별적인 노동시장이나 가부장적 사회구조, 여성에 대한 성적 편견 등이 더욱 고착되어 여성의 성이 억압되고 착취되는 상황을 더욱 악화시킬 수 있게 된다. 성매매 근절과 건전한 성풍속 및 성도덕 보호라는 입법목적이 이러한 상황까지 정당화할 수 있는 것은 아니다.

(2) 성매매로의 유입 억제와 성판매자들에 대한 성매매 이탈 유도는 형사처벌만으로 달성할 수 있는 것이 아니다. 대부분의 성판매자들은 형사처벌의 위협에도 불구하고 경제적인 이유로 성판매에 종사하고 있는바, 이들의 성매매 이탈을 촉진하고 유입을 억제하려면 다른 경제활동을 할 수 있는 지원과 보호를 제공하는 것이 보다 근원적이고 바람직하다. 성에 대한 올바른 인식 정립을 위한 성매매 예방교육 실시와 더불어 성매매 업소나 성매매로 인하여 수익을 얻는 제3자에 대한 제재와 몰수, 추징 등의 방법으로 그 수익을 박탈하여 성산업 자체를 억제하는 방법도 중요하다. 또한 형사처벌 대신 보호나 선도 조치, 예를 들어 성매매 장소나 지역에의 출입금지, 보호관찰, 사회봉사ㆍ수강명령, 성매매피해상담소에의 상담위탁, 전담의료기관에의 치료위탁 등의 보호처분을 통하여 성매매 이탈을 유도하는 방법도 있다(성매매처벌법 제12조, 제14조 제1항). 이처럼 형사처벌을 하지 않더라도 성판매자들의 기본권을 보다 덜 제한하는 방법에 의한 성매매 근절이 충분히 가능하다고 보인다.

이에 대해 다수의견은 성매매처벌법에서 성매매피해자의 개념을 넓게 인정하여 형사처벌의 대상에서 제외하고 성매매피해자에 해당하지 않는 자발적인 성판매자에 대하여만 형사처벌을 하고 있다는 점을 들어 성판매자에 대한 형사처벌이 과도하지 않다고 주장한다. 그러나 이러한 이분법은 성판매자에게 다른 직업의 선택가능성이 존재하고 차별적인 노동시장이나 빈곤 등과 같은 사회구조적인 요인이 성판매자의 선택에 영향을 미치지 않는다는 전제에서만 타당한 것이다. 그렇지 않은 상황에서는 무의미한 구별에 불과하다. 특히 위계, 위력, 그 밖에 이에 준하는 방법으로 성매매를 강요당한 사람 등을 성매매피해자로 규정하여(성매매처벌법 제2조 제1항 제4호 가목) 처벌대상에서 제외하고 각종 보호를 제공한다고는 하지만(성매매처벌법 제6조), 포주 등으로부터 위계, 위력으로 성매매를 강요당하여 위 처벌특례 및 보호조항의 적용을 받을 수 있는지를 스스로 판단하기 어려운 성판매자가 처벌의 위험을 무릅쓰고 폭력적인 포주나 고객을 신고하기란 쉽지 않다. 오히려 다른 직업의 선택가능성이 없어 성매매 외에 달리 생계수단이 없는 성판매자의 입장에서는 성매매가 발각되어 수사를 받게 되는 경우 성매매를 자발적으로 하였다고 할 수도 없고 성매매피해자라고 적극적으로 주장할 수도 없는 애매한 상황에 처하게 된다. 이 경우 대부분 이들은 형사처벌을 피하고자 성구매자와의 관계에서 불평등한 지위에 놓이게 되고, 처벌의 위험으로부터 자신들을 보호해 줄 포주나 범죄조직 등에 더욱 의존하게 된다. 그 결과 성판매자들에 대한 성착취 환경을 고착시켜 경제적 착취와 인권침해적인 상황을 더욱 심화하고, 성매매 시장을 지하화, 음성화하여 오히려 성매매 근절에 장해가 된다.

다수의견은 성매매근절의 실효성을 달성하기 위해서도 성판매자까지 반드시 처벌하여야 한다고 주장하나, 성판매자에 대한 비범죄화를 택한 스웨덴에서 오히려 성매매 근절에 괄목할만한 성과가 있었다는 평가를 받고 있는 점을 주목할 필요가 있다.

이러한 점들을 종합하여 보면 결국 사회구조적 요인에서 약자로서 보호와 선도의 대상이 된 성판매여성을 형사처벌하는 것은 성매매 자체의 근절에 효과적이지도 못하고, 오히려 성판매여성에 대한 사회구조적 억압과 차별, 착취를 악화시킬 수 있으므로 수단의 적합성이나 침해의 최소성 원칙에 위배된다.

(3) 심판대상조항 중 성판매자를 처벌하는 부분은 성매매 근절에 기여하지 못하면서 오히려 성매매를 음성화시키면서 성판매자에 대한 경제적 착취와 인권침해적인 상황을 고착화시킨다. 위 조항에 따라 성판매자들의 생존수단은 박탈되고 그 결과 이들은 더욱 더 사회적 취약계층으로 내몰릴 수밖에 없다. 위 조항으로 인해 달성되는 공익은 건전한 성풍속 내지 성도덕의 확립이라는 추상적이고 막연한 것인 반면, 성판매자들이 받게 되는 불이익의 정도는 그러한 공익에 비할 수 없을 정도로 중대하고 절박하다고 할 것이므로, 심판대상조항 중 성판매자를 처벌하는 부분은 법익균형성 원칙에도 위배된다.

(4) 그러나 성판매자에 대한 형사처벌이 과도하다고 하여 이것이 성매매 자체를 국가가 보호해야 할 가치가 있다거나, 성매매의 사회적 유해성이 없다거나, 성판매를 허용해야 한다는 의미는 아니다. 다만 성판매자에 대해서는 형벌 이외의 수단으로 성매매를 제한하는 것이 성판매여성의 성이 억압되고 착취되는 상황을 막을 수 있다는 것이다. 그러나 성구매자의 처벌에 대하여는 달리 볼 필요가 있다.

앞에서 살펴 본 바와 같이 여성의 성을 구매할 수 있다거나 여성을 성적 대상으로 이용할 수 있다는 관념 자체가 여성의 성을 남성의 시각에서 정의하고 여성을 사물화, 대상화하는 것이므로, 여성에게 해악을 끼치는 억압 및 차별과 다름이 없다. 성판매자가 성매매에 동의를 하였거나 성구매자로부터 대가를 지불받았다고 하여 여성에 대한 억압과 착취라는 성매매의 본질은 변하지 않는다.

다수의견과 전부위헌의견은 심판대상조항이 개인의 성적자기결정권을 제한한다고 하면서 성 판매자와 성구매자의 성적자기결정권을 같은 평면에 놓고 논증하고 있다. 그러나 성매매는 성판매자의 인격과 존엄을 침해하는 행위로서, 성매매를 통해 만족을 얻는 성구매자와 경제적 이유로 자신의 신체와 인격을 성구매자의 처분에 맡겨야 하는 성판매자의 법적 지위는 엄연히 다르다.

역사적으로 성의 문제에 있어서는 산아제한과 낙태 등 여러 쟁점에서 여성만이 법적 규제의 대상이 되어 왔다. 오랫동안 규제의 대상이 되어 온 여성이 자신의 신체에 대하여 자기 스스로 결정할 권리가 있다는 의미에서 성적자기결정권의 개념이 태동되었다. 임신과 출산을 하는 여성의 성적자기결정권을 남성에게도 동일하게 인정할 수는 없다. 성적자기결정권을 성관계 상대방을 자유롭게 선택할 권리 또는 대가를 지불하고 여성의 성적 자유를 살 수 있는 권리로 해석해서는 안 되는 것이다.

가부장적인 사회구조에서 고착되어 온 남성본위의 성 인식을 잘못된 것으로 인식하면서 바로 잡는 것은 중요하다. 심판대상조항이 성구매자를 처벌하는 것은 위와 같이 잘못된 성 인식을 바로잡는 것이다. 수많은 여성들이 성매매를 선택할 수밖에 없는 것은 근본적으로 성차별이라는 구조적 문제에서 비롯된 것임을 각인시키는 효과가 있으며, 이를 통하여 성차별에 대한 경계심을 일깨워 양성평등 의식을 높일 수 있다. 반면, 성매매를 전면 합법화하여 성구매자까지 처벌하지 않는다면, 우리 사회에 만연한 성차별적 인식의 확산을 막는 것과 이미 현재도 위협받고 있는 건전한 성도덕을 지키기가 어려워진다. 앞서 살펴본 유럽의회 결의문에서도 성매매는 여성의 신체가 남성의 성욕을 충족시키기 위해 판매될 수 있다는 차별적 관념을 영속화시킬 수 있고, 성매매의 합법화는 자라나는 젊은이들에게 성과 남녀 관계에 대한 인식에 영향을 준다고 지적한 바 있다.

그리고, 자발적 성매매와 강제적 성매매가 개념적으로는 구별된다고 하더라도, 성 산업은 강제적 성매매와 자발적 성매매가 상호 복잡하게 연계되어 있다. 자발적 성매매라는 이유로 성구매자를 처벌하지 않는다면 결과적으로 성매매 수요가 증가한다. 이러한 수요에 맞추어 성매매를 공급하고자 하는 업주 등은 이익을 극대화하기 위해 인신매매와 감금 등 범죄행위를 불사하면서까지 성판매자를 확보하려 들 것이므로, 성매매의 합법화는 강제 성매매까지 확산시키는 결과를 낳게 된다. 독일의 경우 성매매를 합법화함으로써 성매매 종사자의 사회보험 가입률을 높이고 성매매 근로환경을 개선함으로써 탈성매매 환경을 조성하고자 하였으나, 실제로는 성매매 수요가 증가하고 성매매산업이 급속히 팽창하였을 뿐 근로환경 개선이나 성매매 이탈의 효과는 크게 나타나지 않은 것으로 보고되고 있다.

(5) 소결

결국 심판대상조항 중 성판매자를 형사처벌의 대상에 포함시키는 부분은 과잉금지원칙에 반하는 과도한 형벌권의 행사라 할 것이므로, 이 부분에 한하여서는 헌법에 위반된다고 봄이 상당하다.

7. 재판관 조용호의 전부 위헌의견

나는 심판대상조항이 헌법에 위반된다고 생각하므로, 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.

가. 과잉금지원칙 위반

심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반하여 성매매자(성판매자 및 성매수자)의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하여 헌법에 위반된다.

(1) 인간의 본성과 성매매의 본질

(가) 인간의 본성

인류의 역사와 함께 해온 성매매는 시대와 국가를 불문하고 개인윤리 차원에서 비난을 받아왔을 뿐만 아니라 사회규범에 의한 제재ㆍ처벌의 대상이 되어 왔고, 특히 성을 파는 여성들은 뭇사람들의 사회적 멸시를 받아왔다. 그럼에도 성매매가 사라진 적은 없으며, 오히려 시대와 상황에 따라서는 성매매를 사회적으로 용인하거나 국가가 이를 장려하기도 하였다. 물론 그러한 역사적 사실이 곧바로 성매매를 정당화하거나 전면 허용해야 할 근거가 될 수는 없다. 그러나 성매매가 지금은 물론 앞으로도 계속 존속하리라고 예상되는 것은, 우리 인류가 도덕적 소양ㆍ윤리적 성찰이 부족하거나 성매매에 대한 제재ㆍ처벌이 약하기 때문이 아니라 성에 대한 인간의 본성에서 연유하는 것이기 때문이다.

인간은 다른 동물과 달리 종족번식을 위해서만이 아니라 즐거움을 추구하기 위하여도 성행위를 한다. 성행위를 통하여 얻는 즐거움에는 육체적인 쾌락에서 오는 즐거움도 있지만, 정서적 교감ㆍ감정적 이완ㆍ심리적 만족감ㆍ자기정체성의 확인 등 정신적 즐거움도 있다. 성행위를 통하여 얻는 즐거움으로 우리의 삶이 건강하고 행복하게 되며, 상대방과 함께 함으로써 긴밀하게 소통하거나 결속을 강화하게 된다. 성 자체가 목적이 되거나 육체적 쾌락만을 추구하는 것은 아니고, 성적 욕구를 통하여 다양한 이익과 행복을 추구하여 왔다. 인간의 성은 개인의 일생을 통해 한 개인의 삶과 함께 하고 한 개인을 그 사람답게 하는 특징을 보여주는 행동양식이다. 인간의 강한 성적 욕구 때문에 인류라는 종(種)이 멸종되지 않고 사회적 연대를 통하여 오늘날처럼 번창한 것이다.

(나) 성매매의 본질

성매매의 본질을 도덕적 타락, 선택한 노동, 자본주의와 가부장제의 모순의 산물, 여성에 대한 성적 폭력 등 어느 것으로 보든 모두 부분적인 진실을 가지고 있다. 이상주의적 도덕관에 따르면 건전한 성풍속 및 성도덕에 부합하는 성행위는 남녀가 어떠한 대가를 바라고서가 아니라 서로의 사랑을 느끼며 자연스러운 합의하에 성관계를 갖는 경우일 것이다. 그러나 현실에 있어서는 성관계가 반드시 사랑을 전제로 하는 것도 아니고, 성매매라 하여 반드시 사랑이 매개되지 않는 것도 아니다.

역사적으로 인간의 사랑이 어떤 대가나 경제적 조건을 전제로 한 것이라고 하여 처벌이나 제재의 대상이 되지는 아니하였고, 오히려 아무런 대가가 결부되지 않은 사랑이나 성관계를 찾아보기 어렵다. 따라서 단순히 성관계에 돈이 개재되었다는 이유만으로 이를 백안시하거나 비난하는 것은 성에 대한 도덕적ㆍ윤리적 편견에 불과하다. 성매매는 어느 누구에게도 해악이 되지 않고, 결혼이나 사랑을 전제로 하지 않는 성행위라 하여 도덕적으로 비난받을 것도 아니다. 이미 성이 개방된 사회에서 성매매가 성도덕을 타락시킬 수 있다는 비난은 현실에 부합하지 않을 뿐만 아니라, 성매매가 성적 욕망이 해소되는 공간으로 이해될 수도 있다. 인간의 본성에 따라 성매매에 대한 수요와 공급은 항상 있어 온 것이고, 그런 연유로 성매매가 인류의 가장 오래된 직업 중의 하나가 된 것이다.

성매매가 허용되어야 하는지, 규제되어야 하는지, 금지되거나 형사 처벌되어야 하는지에 대한 입장의 차이와 상관 없이, 나는 이 문제가 우리의 삶의 질에 영향을 미친다고 믿는다. 따라서 인간의 본성에 대한 깊은 성찰을 통하여 성매매의 본질을 고찰해본다면, 입법자는 그 수단이 열린 민주사회에서 타당하게 받아들일 수 없을 만큼 다른 기본권을 제한하면서까지 성매매를 규율할 것은 아니라고 생각한다.

(2) 입법목적의 정당성에 관하여

다수의견은 성매매가 인간의 성을 물질로 취급하거나 도구화하여 비인간성, 폭력성, 착취성을 가지는 등 사회적 유해성이 인정되므로 성매매를 근절함으로써 건전한 성풍속 및 성도덕을 확립하고자 하는 심판대상조항의 입법목적이 정당하다고 보고 있고, 일부 위헌의견도 위 입법목적의 정당성을 일단 수긍하고 있다.

그러나 나는 위에서 본 인간의 본성과 성매매의 본질을 고려하여 볼 때 심판대상조항의 입법목적부터 정당하다고 보기 어렵다고 생각한다.

(가) 성매매의 사회적 유해성 여부

사회의 유지는 그 구성원들이 하나의 지배적인 가치관을 공유하는 데서 지켜지는 것이 아니라 각 개인이 서로 다른 가치관을 가지고 있다는 사실을 인정하고 다른 가치관을 가진 사람들의 행위를 관용(寬容)하는 데서 지켜지는 것이다.

사람에 따라 추구하는 가치관이나 행복의 내용이 다르듯이 성적 욕구를 외부로 표출하는 양상 또한 다를 수밖에 없다. 성에 대하여 매우 엄격한 관념을 가진 사람은 성을 판매하는 행위가 자기 자신을 상품화하는 것이고 도덕적 노예제를 인정하는 것과 마찬가지로 결코 용납될 수 없다고 생각할 수 있다. 그러나 모든 사람이 이처럼 성적으로 엄격한 도덕관념을 갖고 있는 것은 아니고, 성인들 사이의 자유로운 의사의 합치에 따른 자발적 성매매도 얼마든지 가능하다. 자발적 성매매는 성판매자가 자신의 이익을 위하여 자유의지에 따라 스스로 상대방과의 성행위를 결정한 것이지, 다수의견에서 말하는 바와 같이 인간의 인격과 신체를 자본의 위력에 양보하는 것이 아니다. 성매매는 성판매자와 성매수자 사이에서 합의 아래 이루어지기 때문에 반사회적 불법성도 적다. 또한 성매매는 인간의 신체 또는 인격이 아닌 성적 서비스를 판매하는 것으로서 그러한 한도 내에서는 성매매 역시 다른 서비스업에서 제공되는 노동과 본질적으로 다르지 않다. 성매매가 성을 상품화하여 성판매자의 인격권을 침해하고 건전한 성풍속을 해하며 산업구조를 기형화시킨다는 주장은 성매매 자체의 속성이 아니라 성매매에 대한 사회적 낙인의 결과일 뿐이다. 결국 다수의견이 제시하는 사회적 해악은 가정적인 것이거나 구체적 법익 침해가 없는 것이다.

한편, 성매매특별법은 성매매 근절이라는 목적을 밝힌 것(제1조 참조) 외에는 성매매가 왜 근절되어야 하는지 그 이유를 밝히고 있지 않다. 성매매 자체가 인간의 존엄성을 침해하는 행위라고 본다면 성매매특별법에서 ‘성매매 피해자’라는 개념을 따로 상정하는 것(제2조 제1항 제4호, 제2장 등 참조)은 무의미하다. 심판대상조항의 입법목적은 성판매자의 인간의 존엄과 인격적 자율성을 보호하기 위하여 성판매자를 처벌한다는 것이어서 수긍하기 어렵다.

(나) 건전한 성풍속 및 성도덕의 모호함

위에서 살펴본 바와 같이 성매매 자체는 사회적 유해성을 갖고 있지 아니하므로, 국가가 형벌권의 행사를 통하여 윤리적ㆍ도덕적 영역인 성풍속을 국민에게 강제하고 그 준수 여부를 감독하는 것이 과연 정당한 국가의 책무인지 의문이다. 성풍속 및 성도덕 그 자체에 관여하는 것이 법의 의무는 아니며, 인간의 성생활에 있어서 형벌에 의한 규제 대상이 아닌 사적인 도덕과 부도덕의 영역은 존재하여야 한다. 건전한 성풍속 및 성도덕은 사회구성원들의 일반적인 통념을 기초로 하여 결정되는 것으로서 매우 추상적ㆍ관념적이고 불명확할 뿐만 아니라 시대와 장소, 상황 및 가치관에 따라 얼마든지 변화될 수 있는 개념이며, 이를 누가 어떻게 규정할 수 있는지조차 의문이다. 개인주의 및 성개방적 사고의 급속한 확산에 따라 성에 대한 인식이 바뀌어가고 있는 상황에서, 특정 성행위가 금전 등을 매개로 이루어졌다는 사정만으로 건전한 성풍속 및 성도덕을 해한다고 보는 것이 우리 사회 구성원들의 일반적인 인식이라고 단정하기도 어렵다. 사회 스스로 질서를 잡아야 할 내밀한 성생활의 영역에 건전한 성풍속 및 성도덕을 확립한다는 명분으로 국가가 개입하여 성매매를 형벌의 대상으로 삼는 것은 결국 입법자가 특정한 도덕관을 확인하고 강제하는 것이며, 이는 성별ㆍ종교ㆍ사회적 신분 등에 중립적인 우리의 헌법적 가치에 명백히 배치되고 나아가 성매매 여성에 대한 낙인찍기라는 부정적 평가 및 여성의 정조라는 성차별적 사고에 기인한 것으로 남녀평등사상에 기초한 헌법정신과도 합치되지 아니한다.

(다) 국가의 최소보호의무 위반과 심판대상조항

1) 자발적 성매매, 특히 생계형의 경우는 경제적 사정으로 어쩔 수 없이 성매매라는 직업을 선택할 수밖에 없는 ‘실존적(實存的) 삶’에 관한 문제이다. 다수의견은 성매매가 인간의 존엄성을 침해하는 것이어서 법적 보호의 대상에서 제외되어야 한다고 하지만, 인간의 생존을 위협하는 것보다 더 인간의 존엄성을 침해하는 것은 없다.많은 여성 성판매자들이 다른 대안이 없는 절박한 상황에서 성매매업에 종사하게 되었다는 현실을 간과해서는 안된다. 성매매라는 직업이 돈을 벌 수 있다 하더라도 대단히 힘들고 위험한 직업이며 사회의 경멸을 인내해야 하므로, 생계 때문에 성매매를 선택하는 여성들로서는 최후의 선택인 것이다. 건전한 성풍속 및 성도덕의 확립이라는 고상한 사회적 삶의 가치는 생계에 지장이 없는 일반인들에게는 타당할 수 있지만, 당장 먹고 사는 문제에 내몰리는 사람들 특히 사회적ㆍ경제적 약자인 여성들에게는 공허한 환상일 뿐이다. 사회적 삶의 가치나 담론(談論)은 생존 이후의 문제이기 때문이다. 성매매 여성들의 인권 보호를 위한다는 명분으로 만들어진 심판대상조항이 오히려 성매매 여성들의 생존을 위협하는 가장 큰 인권유린의 결과를 낳고 있는 것이다.

2) 법률은 헌법에 부합하는 가치를 형성하기 위하여 면밀하게 형성되고 발전하여야 한다. 따라서 어떤 법률 규정이 비록 표면적으로는 가치중립적이라 하더라도, 헌법적 이념과 가치를 폄하하는 실질적 효과가 인정된다면 그것은 위헌적이다. 우리 헌법은 제34조에서 국민의 인간다운 생활을 할 권리를 보장하고(제1항), 국가의 국민에 대한 사회보장ㆍ사회복지 증진노력의무(제2항)와 생계와 생활을 유지할 능력이 없는 국민에 대한 최소보호의무(제5항)를 규정하고 있다. 생계형 자발적 성매매 여성의 경우 국가로부터 최소한의 보호도 받지 못한채 그야말로 먹고 살기 위해 마지막 선택으로 성매매에 나아가게 되는데, 국민에 대한 최소보호의무조차 다 하지 못한 국가가 오히려 이들을 형사처벌하는 것은 결국 또 다른 사회적 폭력이다. “최고의 악질포주는 나라”라고 외치는 성판매 여성들의 절규를 들어야 한다. 우리의 딸이자 누이이며 자매인 ‘영자’(영자의 전성시대), ‘판틴’(레미제라블), ‘소냐’(죄와 벌)가 심판대상조항에 의하여 성매매죄로 처벌받는다고 가정해보라. 수긍할 수 있겠는가?

(3) 수단의 적합성 및 침해의 최소성에 관하여

(가) 형사처벌의 적정성 여부

1) 우리의 생활영역에는 법률이 직접 규율할 부분도 있지만 도덕에 맡겨두어야 할 부분도 있다. 도덕적으로 비난받을 만한 행위 모두를 형벌의 대상으로 삼는 것은 사실상 불가능하다. 개인의 성생활과 같은 사생활 영역에 대하여는 그 권리와 자유의 성질상 최대한 개인의 자기결정권에 맡기는 것이 헌법정신에 부합한다. 인간의 존엄에 대한 헌법적 보호의 방점(傍點)은 인간의 신체의 불가침성과 가치의 중대성에 있다. 그런데 성인 간의 자발적 성매매는 본질적으로 개인의 사생활 중에서도 극히 내밀한 사사(私事)의 영역에 속하는 것이고, 제3자에 의한 알선 없이 개인 차원에서 이루어질 경우 그 자체로 타인에게 피해를 주거나 건전한 성풍속 및 성도덕에 해악을 미친다고 보기 어렵다. 대가를 전제로 하였더라도 자발적 성매매는 서로 간에 동의 아래 이루어지는 것이므로 보호범위 안에서도 가장 보호받아야 할 지점에 해당하는바, 법익 침해를 기준으로 보면 그 범죄성을 설명할 수 없게 된다. 따라서 성도덕에 맡겨 사회 스스로 질서를 잡아야 할 성생활의 영역에 국가가 개입하여 이를 형벌의 대상으로 삼는 것은 성적자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하게 된다. 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니할 권리는 궁극적으로 인간의 존엄성을 보호하고 보장하기 위한 것이다.

2) 다수의견도 긍정하고 있듯이 현대 형법의 추세는 사생활에 대한 비범죄화(非犯罪化) 경향이다. 우리 헌법재판소가 과거 형법에 규정되고 있던 혼인빙자간음죄나 간통죄에 대하여 위헌 결정을 내렸던 것은 이와 같은 맥락에서였다(헌재 2009. 11. 26. 2008헌바58등; 헌재 2015. 2. 26. 2009헌바17등 참조). 특히 간통죄와 심판대상조항을 비교하여 볼 때, 법정형에 있어서 간통죄의 경우 2년 이하의 징역(형법 제241조 제1항)임에 반하여, 심판대상조항은 1년 이하의 징역이나 300만 원 이하의 벌금ㆍ구류 또는 과료이고, 간통의 경우 성적 성실의무를 위배하여 혼인제도ㆍ가족제도를 깨뜨리거나 그럴 위험성이 있는 행위여서 사회적 유해성이 인정되고 배우자라는 피해자가 있음에 반하여, 심판대상조항의 경우에는 사회적 유해성은 물론 피해자도 없다. 이처럼 실정법에서나 사회의 법감정에서도 심판대상조항을 간통죄보다 가벼운 사안으로 보고 있다. 따라서 우리 헌법재판소가 이미 간통죄를 위헌으로 결정한 까닭을 돌이켜보면서 심판대상조항을 숙고해볼 때 이제 성매매를 비범죄화하기에 여건도 충분히 성숙된 것으로 보인다. 국제앰네스티도 2015년 더블린 국제대의원총회에서 “성노동자들은 세상에서 가장 소외된 집단 중 하나로 늘 차별과 폭력, 학대의 위험에 놓여 있다. 이들의 인권을 보호하고 이들에 대한 학대와 폭력의 위험을 감소시킬 수 있는 최선의 길은 성노동과 관련된 모든 측면을 비범죄화하는 것이다.” 라고 하는 결의문을 채택한 바 있다. 다만, 여기서 우리가 경계하여야 할 것은 성매매의 비범죄화를 ‘합법화’로 확대해석하여 비범죄화가 마치 성매매를 조장하고 확산시킴으로써 사회의 건전성을 해칠 것이라는 오해이다.

3) 다수의견은 성매매 자체가 비인간성, 폭력 및 착취의 성격을 갖는다고 보지만, 이는 오히려 국가가 성매매를 사회적으로 근절되어야 할 대상으로 봄으로써 성판매자들을 법적 보호의 사각지대로 내몰았기 때문에 발생하는 문제이다. 성매매 종사자들은 성매매 자체가 필연적으로 폭력과 착취를 낳는 것은 아니므로 성매매를 사회의 구조적 폭력으로 보는 시각에 반대하고 있는바, 결국 성매매를 사회의 구조적 폭력으로 보는 시각은 윤리ㆍ도덕의 이름으로 휘두르는 사회적 편견에 불과할 수도 있다.

성매매 과정에서 인신매매, 아동ㆍ청소년의 성매매, 강요, 감금, 착취, 폭행 등의 범죄가 이루어진다면 마땅히 그에 대응하여 형사 처벌을 하여야 한다. 성매매를 알선ㆍ조장ㆍ방조하는 행위, 호객행위, 성매매 광고 등도 성매매를 외부적으로 드러내어 사회적 유해성을 인정할 수 있으므로 국가가 개입하여 이를 억제할 필요성이 있다. 적어도 입법론으로는 위와 같은 범죄에 단속 및 처벌을 집중하고 실효적인 형집행을 받도록 하는 것이 더 효과적이라고 볼 수 있다.

(나) 형벌의 실효성 여부

1) 심판대상조항은 성매매를 근절하기 위한 것이므로 수단의 적합성이 인정되기 위해서는 심판대상조항이 성매매를 억제하거나 예방의 효과가 있어야 한다. 다수의견은 성매매처벌법 시행 이후 집창촌 등 일부 성매매 집결지를 중심으로 성매매 업소 및 성판매 여성의 수가 감소한 점을 근거로 수단의 적합성을 인정하고 있다. 그러나 심판대상조항은 성매매 집결지에서의 성매매만을 처벌하는 조항이 아니고, 그 이상 다른 유형의 성매매가 늘어남으로써 전체 성매매에 대한 수요ㆍ공급의 억제 효과가 부정된다면 수단의 적합성을 인정할 수 없다. 그런데 성매매처벌법이 시행된지 10여 년이 지났음에도 성매매가 전체적으로 감소하였다는 자료는 없고, 각종 성매매 실태조사보고에 의하면 오히려 음성적 형태의 성매매를 확산하는 부작용만 낳고 있다는 것이다. 즉, 전체 성매매 업소 및 성판매 여성의 수가 증가하였고, 성매매 집결지를 중심으로 한 전통적인 유형의 성매매 뿐만 아니라 겸업형 성매매, 인터넷이나 스마트폰을 이용한 성매매, 해외원정 성매매, 신종ㆍ변종 성매매 등 다양한 유형의 성매매 시장이 활성화되어 심각한 사회문제가 되고 있지만 그 규모조차 제대로 파악되지 않고 있는 실정이다. 그렇다면 성매매 근절을 목적으로 하는 심판대상조항은 성매매 근절에 전혀 기여하고 있지 못하므로 그 실효성에 강한 의문이 있고, 이는 결국 수단의 적합성 요건에 위반된다.

2) 이처럼 성매매 규모에 대한 정확한 실태 파악조차 어려운 상황에서는 일반 국민이 일상생활 공간에서 성매매 전단지나 호객행위 등 유해환경에 얼마나 자주 또는 쉽게 노출되는지도 심판대상조항의 실효성 여부를 판단함에 있어 중요한 의미를 가진다. 그런데 성매매처벌법 시행 이후 집창촌과 같은 성매매 집결지에 대한 단속이 집중되면서 그 풍선효과로서 위에서 본 바와 같은 음성적 형태의 성매매가 급격히 확산되고 있고, 연구 결과에 따라서는 최근의 성추행ㆍ성폭력 사범의 증가도 이와 긴밀한 관련이 있는 것으로 보고하고 있다. 그 결과 성매매 단속이 더 어려워진 점은 논외로 하더라도 단속과 처벌이 어려운 형태의 신종 성매매가 주택가, 오피스텔 등을 포함한 다양한 지역에 산재하게 되면서, 주로 집창촌에서 성매매가 이루어지던 과거에 비하여 성매매에 대한 접근성은 오히려 높아지게 되었다. 이는 청소년을 비롯한 일반 국민이 원하든 원치 않든 성매매 관련 정보에 쉽게 노출되거나 성매매에 접근할 수 있는 기회가 더 많아지게 되어 건전한 성풍속 및 성도덕 확립이라는 심판대상조항의 보호법익이 더 훼손되고 있음을 의미한다.

3) 이러한 결과가 다수의견에서 말하듯이 단지 수사기관의 간헐적 단속, 선별적 형사소추와 같은 집행상의 문제에 불과하다고 볼 수는 없다. 시간과 장소에 구애받지 않고 내밀하게 이루어지는 성매매를 경찰이 모두 단속한다는 것은 애초에 불가능할뿐더러, 오히려 단속 실적을 높이기 위해 집창촌에 대한 집중적인 단속과 함정수사의 유혹, 단속 과정에서의 유착과 비리 등 경찰권의 남용과 부패를 초래한다는 것이 역사적 경험이고 현실이다. 성매매의 금지로 성판매자는 폭력에 더 취약해지고 사회에서 소외된다. 이 점에서도 심판대상조항을 성매매 근절에 실효성 있는 적절한 수단이라고 보기 어렵다.

(다) 덜 제약적 방법의 존재

다수의견이 구체적으로 설시하고 있듯이, 성매매처벌법과 성매매피해자보호법에서 성판매자로 하여금 성매매에서 벗어나 정상적인 사회에 복귀할 수 있도록 하는 여러 제도적 방안을 마련해 놓고 있는 것은 사실이다. 그러나 성매매에 대한 규제가 필요하더라도, 성매매의 발생 원인이 성판매자의 경제적 욕망으로 인한 경우든 성매수자의 성적 욕망으로 인한 경우든, 그것은 형사처벌에 의한 것이어서는 아니된다.

성매매의 문제에 대한 최선의 해결책은 사회보장ㆍ사회복지정책의 확충을 통하여 성매매여성이 성매매로부터 벗어날 수 있도록 지원하는 것이다. 다수의견은 성판매자에 대한 보호처분 가능성이 있어 국가형벌권의 행사를 최소화하고 있다고 하지만, 성매매처벌법상 성판매자에 대한 보호처분은 지도와 치료 및 상담을 병행하여 실효성 있게 이루어져야 함에도 그러한 질적 인프라가 구축되어 있지 못한 한계가 있다. 결국 다수의견이 설시하고 있는 여러 제도적 방안은 근본적인 해결책이 되지 못하므로, 그 정도의 제도적 방안을 마련한 것만 가지고 침해최소성을 벗어난다고 쉽게 단정할 것은 아니다. 입법례 중에는 성매매를 일정 부분 허용하거나 비범죄화하는 국가들이 있는바, 이는 성매매자를 처벌하는 것보다 완화된 기본권 제한 수단이 있음을 실증하는 것이다. 또한 성판매자를 형사 처벌하지 않고 일정구역 안에서만 성매매를 허용하는 등의 덜 제약적인 방법이 가능하므로, 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 위배된다.

(라) 특히 성매수자만의 처벌과 관련하여

1) 일부 위헌의견은 성판매자에 대한 처벌은 헌법에 위반된다고 보면서도 성매수자에 대한 처벌은 헌법에 위반되지 않는다고 한다. 그러나 심판대상조항은 성판매자와 성매수자를 모두 처벌한다는 점에서 강학상 대향범(對向犯)에 해당하는데, 일부 위헌의견과 같이 성매매를 사회적으로 유해한 행위로 본다면 성판매자와 성매수자의 가벌성(可罰性)을 달리 볼 이유는 없다. 유독 성판매자에 대하여는 사회구조적 문제를 내세워 비난가능성이 없다고 보면서 성매수자만 처벌하는 것은 오히려 처벌에서의 불균형성 문제가 생길 수 있고 또 하나의 성적 이중잣대를 강화할 뿐이다. 성을 파는 행위와 사는 행위는 동시에 일어난다. 성에 있어서 수요와 공급이 생겨나는 것은 인간의 자연스러운 현상이고, 이 두 가지 행위 중 어느 것이 더 비도덕적이냐 또는 가벌적이냐 하는 논의는 무의미하다.

일부 위헌의견이 지적하는 것처럼 성매매 예방교육의 실시, 성매매 업소나 성매매로 인하여 수익을 얻는 제3자에 대한 강력한 제재, 수익 박탈을 위한 몰수ㆍ추징 등과 같이 성산업 자체를 억제함으로써 성판매자 및 성매수자의 기본권을 덜 제한하면서도 성매매를 근절할 수 있는 방법이 존재한다면, 성판매자뿐 아니라 성매수자에 대한 형사 처벌 역시 불필요하고 과도한 제재로서 침해의 최소성 원칙에 위배된다.

따라서 성판매자뿐만 아니라 성매수자의 경우도 그 자체로는 사회적 유해성이 없으므로 이들을 형사 처벌의 대상으로 삼는 것은 모두 헌법에 위반된다고 보는 것이 논리적으로도 타당하고 성판매 여성의 보호라는 정책적 측면에서도 바람직하다. 남녀를 불문하고 성판매자는 처벌하지 않고 성매수자만 처벌하는 국가(스웨덴 등 북유럽 국가)에서 오히려 인터넷, SNS 등을 이용한 은밀한 형태의 성매매를 양산하고 성판매자가 성매매 장소와 고객을 관리해주는 범죄조직에 의탁하는 결과를 낳고 있다는 연구 보고를 주목할 필요가 있다.

2) 심판대상조항에서 보는 바와 같이 국가가 특정 내용의 도덕관념을 잣대로 그에 위반되는 성행위를 형사 처벌한다면, 그러한 도덕관념을 갖지 아니한 사람들의 성적 욕구는 억압될 수밖에 없고, 특히 그러한 도덕관념에 따른 성관계가 어렵거나 불가능한 사람들은 인간으로서 가장 기본적인 성적 욕구를 충족시킬 수 없는 상황으로 내몰릴 수도 있으므로, 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유에 대하여 불필요하고 과도한 제한을 당하게 된다. 성적 생활영역에서의 합의 여부는 개인의 성품이나 매력, 호감, 처한 환경 등 다양한 요인에 따라 달리 결정될 수 있다. 그런데도 유독 경제적 대가를 매개로 한 성관계를 가질 수 없도록 하는 것은 그 외에 다른 여건을 갖추지 못한 사람들에게 사실상 성생활을 포기하라고 강요하는 것과 마찬가지이고, 이는 인간의 본성을 거스르는 가혹한 처사이다.

우리 사회에는 사고, 질병, 장애, 고령 및 기타의 사유로 자연스러운 이성 교제를 통하여 자신의 성적 욕망을 해결하기가 어렵고 성적으로 위로를 받고자 하는 욕구가 있으나 성구매가 자신의 성적 욕구를 충족시킬 수 있는 사실상 유일한 방법인 사람들, 예컨대 지체장애인, 홀로 된 노인, 독거남(獨居男), 동성애자, 외모가 추(醜)한 사람, 불법체류자나 이주 노동자(이하 ‘성적 소외자’라 한다) 등이 있다. 성적 소외자의 성 문제는 이미 우리 사회가 당면한 중요한 과제이다. 성생활은 고독감, 우울증 등 사회적ㆍ정서적 어려움을 극복하고 삶에 대한 긍정적 인식의 확립 및 자기존재감과 삶의 질 향상에 도움을 주므로, 성적 소외자에 대한 배려 차원에서도 성매매 문제를 진지하게 고려해야 한다. 헌법 제34조는 인간다운 생활을 할 권리와 함께 국가의 사회보장ㆍ사회복지 증진 의무를 규정하고 있으며(제1항, 제2항), 국가는 노인의 복지향상을 위한 정책을 실시할 의무를 지고(제4항), 신체장애자 및 질병ㆍ노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 보호하도록 규정하고 있다(제5항). 성적 소외자는 국가로부터 특별히 더 보호받아야 할 사람들이라고 할 수 있고, 이들이 다른 누구에게도 피해를 주지 않으면서 자발적으로 성을 판매하고자 하는 상대방의 도움을 받아 성적 만족을 얻는다고 하여 우리 사회의 건전한 성풍속 및 성도덕이 무너질 것이라고 볼 수는 없다. 그럼에도 이들이 겪고 있는 성생활의 어려움을 국가가 함께 고민하고 해결하기 위해 노력하지는 못할지언정, 도덕적으로 건전하지 못하다고 비난하고 범죄화하는 것은 국가의 책임 방기(放棄)를 국민 개개인의 도덕성 탓으로 전가시키는 위선적 행태라 아니할 수 없다.

(마) 소결

따라서 심판대상조항은 건전한 성풍속 및 성도덕을 확립하기 위한 적합한 수단이 아닐뿐더러 그러한 입법목적을 달성하기 위한 필요 최소한의 제재로 볼 수도 없으므로, 수단의 적합성 및 침해의 최소성 원칙에 위배된다.

(4) 법익균형성에 관하여

앞서 본 바와 같이 건전한 성풍속 및 성도덕의 확립은 심판대상조항의 정당한 입법목적이라고 보기 어렵고, 설령 심판대상조항의 입법목적의 정당성을 수긍한다 하더라도 그러한 공익은 지극히 추상적이거나 모호하여 개인의 주관적 도덕감정에 따라 달라질 수 있으며, 입법정책적 법익에 불과하여 헌법적 가치에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 실제로 심판대상조항이 그 기능을 다하고 있다고도 볼 수 없다.

반면, 심판대상조항에 따른 형사처벌이 가져오는 사적 불이익은 매우 실질적이고 구체적이며 그 불이익의 정도가 크고, 심판대상조항으로 인하여 인간의 기본적 욕구 충족과 행복 추구를 위해 반드시 필요한 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유라는 헌법상 기본권의 박탈에 이를 정도로 중대한 기본권침해가 발생하고 있다. 결국 심판대상조항은 법익 균형성도 상실하였다.

(5) 결론

따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반하여 성매매자(성판매자 및 성매수자)의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.

나. 평등원칙 위반

금품이나 그 밖의 재산상의 이익을 수수하거나 수수하기로 약속하고 일정한 성행위를 하는 경우에는 특정인을 상대로 하든 불특정인을 상대로 하든 본질적으로 동일한 성매매임에도 불구하고, 심판대상조항이 불특정인을 상대로 한 경우에만 처벌하여 이를 달리 취급하는 것은 합리적인 이유가 없다. 불특정인을 상대로 한 성매매가 특정인에 대한 성매매에 비해 사회적 유해성이 훨씬 크다고 하는 다수의견은 근거 없는 사회적 편견일 뿐이다. 심판대상조항이 불특정인을 상대로 한 성매매만을 처벌하는 결과, 가진 자들인 특정인을 상대로 한 값비싼 성매매, 예컨대 축첩행위나 외국인 상대의 현지처 계약 또는 최근 사회문제로 되고 있는 스폰서 계약 등은 문제삼지 않으면서, 불특정의 소시민들을 상대로 한 비교적 저렴하고 폐해가 적은 전통적인 성매매만을 처벌하고 사회적 망신을 주는 결과를 초래하여 심히 부당하다.

결국 심판대상조항은 불특정인을 상대로 한 성매매만을 처벌하므로 헌법상 평등원칙에 위반된다.

다. 결론

“동냥은 못 줄망정 쪽박은 깨지 마라”는 우리 속담이 있다. 국가가 국민에 대한 최소보호의무를 다 하지 못하여 삶의 밑바닥에 내몰린 성매매 종사자들이 성매매를 통해서나마 어떻게든 살아가려고 애쓰는 마당에, 인간의 본성과 성매매의 본질에 반하는 ‘성매매 근절’이라는 명분을 내세워 이들을 형사 처벌하는 것은 국가가 할 일이 아니라고 나는 믿는다. 이런 전제 아래 전부위헌 의견을 피력하는 바이다.

8. 재판관 이정미, 재판관 안창호의 다수의견에 대한 보충의견

우리는 인간의 성을 거래의 대상으로 삼는 성매매가 행복추구권에서 파생되는 성적 자기결정권에 의해 보호되는지에 대해 의문이 들고, 성매매의 비범죄화가 가져올 사회적 유해성이 지나치게 크다고 생각하므로 다음과 같이 보충의견을 밝힌다.

가. 헌법 제10조의 행복추구권은 개인의 자기운명결정권을 전제하는바, 여기에는 성행위 여부와 상대방을 결정할 수 있는 자유, 즉 성적 자기결정권도 포함되어 있다. 그런데 행복추구권에서 말하는 행복의 의미에 관하여는 다양한 견해가 있을 수 있지만, 인간이 추구하는 모든 유형의 절제되지 않은 욕망까지 이에 포함된다고 볼 수는 없다.

인간이 이성보다 감각이나 욕망의 이끌림에 순응하는 모든 행위를 헌법의 테두리에서 보호하는 것은 곧 사회적으로 유해한 각종 범죄행위도 인간의 본능에 따른 행위로서 보호한다는 것을 의미한다. 이는 사회 전체를 무질서와 혼란에 빠뜨려 그 구성원들의 삶조차 불행하게 할 수 있다. 따라서 행복을 추구할 권리는 어디까지나 공동체의 존립을 위해 사회 구성원들 사이에 공유된 가치관의 보호와 그것을 지켜내기 위한 이성적인 절제를 바탕으로 하는 것이어야 하고, 절제되지 않은 본능에 좌우되어 공동체가 추구하는 가치관을 훼손하는 욕망 및 이를 추구하는 행위까지 행복추구권으로 보호되지 아니한다.

성과 관련하여서도 마찬가지이다. 모든 인간은 성적 본능을 가지며, 성에 대한 본능이 표출되는 방식은 사람마다 다를 수 있지만, 성과 관련된 모든 형태의 인간의 행동이 헌법상 기본권으로 보호되는 것은 아니다. 헌법에 의해서 보호되는 성적 자기결정권은 성적 폭력ㆍ착취ㆍ억압으로부터의 자유에서 연유하는 것인바, 성을 상품화하여 거래의 대상으로 삼으면서 사회의 건전한 성풍속과 성도덕을 해하는 성매매가 ‘성적 자기결정권’이라는 헌법적 테두리 안에서 보호되어야 하는지에 대하여는 강한 의문이 든다.

나. 어떠한 행위를 범죄로 볼 것인지, 그러한 범죄를 어떻게 처벌할 것인지의 문제는 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책의 측면 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다(헌재 2010. 3. 25. 2008헌바84 참조). 특히 사회의 성풍속 및 성도덕에 관한 입법의 경우에는 규범 자체가 도덕적, 윤리적 가치 판단에 근거한 것으로 우리의 역사와 사회 현실, 사회의 가치관과 이에 대한 구성원들의 공감대 및 국민적 합의 등 여러 요소를 고려하여 이루어진 입법자의 결단이라 할 것이므로, 심판대상조항과 같이 성풍속 및 성도덕에 관련된 입법의 경우에는 그 위헌성을 보다 신중하게 판단해야 한다.

앞서 본 바와 같이 입법자가 성매매의 형사처벌 여부를 결정함에 있어서는 그 사회의 특유한 문화와 사회적 현실 외에도 비범죄화에 따라 발생할 수 있는 사회문제 등이 전반적으로 고려되어야 한다. 그런데 2010년도 여성가족부의 실태조사를 보도한 기사에 따르면, 우리나라에서 성구매 경험이 있는 자는 미국이나 영국 등에 비하여 월등히 높은 수치를 보여주고 있고, 이는 우리 사회 특유의 성매매에 관대한 조직문화와 접대문화를 반영한 것으로 볼 수 있다. 이같은 상황에서 성매매를 전면 비범죄화 하게 되면, 성산업의 팽창은 걷잡을 수 없게 되고, 사회의 건전한 성풍속과 성도덕이 훼손될 것임은 자명한 사실이다.

성매매의 비범죄화에 따른 문제점은 다른 나라의 경우를 통해서도 경험적으로 뒷받침되고 있다. 독일의 경우 2001년 성매매 행위를 합법적 직업으로 인정하고 관련 종사자들의 노동권을 보장하는 법률을 제정한 이래 성매매 산업이 급속히 팽창하였으며, 성매매로 유입되는 여성의 수는 물론 성구매자의 수 역시 증가하였다. 독일은 성매매 종사자의 사회보험 가입률을 제고하고 성매매 근로 환경을 개선하며 탈성매매 환경을 조성하고자 하였으나 그러한 개선효과는 오히려 크게 나타나지 않았다. 그 밖에 네덜란드, 영국, 프랑스, 호주 등 성매매를 허용하는 국가들에서는 성매매 산업의 확대와 저개발국 여성들의 성매매 유입 증가와 같은 사회문제를 공통적으로 경험하고 있다. 성매매의 비범죄화에 따른 이같은 문제점이 우리의 경우에만 예외일 것이라고 보기 어려우므로, 전부 위헌의견에서와 같은 성매매의 비범죄화 주장은 쉽게 받아들일 수 없다.

다. 한편, 일부 위헌의견에서는 성구매자에 대하여만 형사처벌을 하고, 성판매자에 대하여는 형사처벌을 해서는 안 된다는 차별적 범죄화를 주장하고 있다. 사회구조적인 이유로 성매매에 내몰린 자들이 존재한다는 것은 우리 사회의 안타깝지만 엄연한 현실이고, 이들에 대한 보호 및 선도의 필요성도 인정된다. 그런데 음란물이나 마약 판매, 장기 매매 등과 같은 범죄의 경우 죄질과 입법목적 달성의 효과 등을 고려하여 매도인을 거래 상대방보다 더 중하게 처벌하는 등 매도인 중심의 처벌이 이루어지고 있으며, 특히 장기 매매의 경우에는 사회구조적 요인에 기인한 생계형 범죄가 많다는 측면에서 보면 성판매와 유사한 특징을 가짐에도 불구하고, 유독 성매매에 있어서는 성구매자 등만 처벌하고 성매매의 공급자, 즉 성판매자를 처벌해서는 안 된다는 주장이 다른 범죄와 비교하여 처벌의 형평성 문제를 비켜갈 수 있는지 의문이다. 성판매행위를 경제적ㆍ사회구조적 요인에 기인하는 것으로 보면서 오히려 성판매자의 경제적 절박함을 직접적으로 해소해 줄 수 있는 성구매자와 포주 등은 처벌해야 한다는 주장 역시 논리일관성 문제나 그에 따른 처벌의 형평성 문제에서 자유롭지 못하다.

절박한 생존상의 이유로 성매매에 종사하는 ‘생계형’ 성판매자의 범위 역시 불분명하다. 사람마다 생계에 필요한 경제적 이익이 다를 수 있으므로 ‘생계형’의 범위가 모호할 뿐만 아니라, 급여나 근로시간과 같은 노동조건을 달리하는 다른 직업이 존재함에도 불구하고 더 많은 돈을 벌 수 있다는 이유로 성매매에 종사하는 경우에도 생계유지 목적을 이유로 ‘생계형’ 성판매자로 분류할 수 있을지도 의문이다. 설령 생계형 성판매자의 존재를 인정하더라도, 다양한 유형의 성판매자 중에는 절박한 생존상의 이유로 어쩔 수 없이 성매매에 내몰린 자뿐만 아니라, 유흥이나 과소비 등을 이유로 쉽게 돈을 벌기 위해 성매매에 종사하는 자들도 존재하는바, 이들을 오로지 주관적 동기만으로 구별하여 선별적인 형사처벌을 하는 것은 사실상 불가능에 가깝다.

그렇다고 하여 성판매행위 모두를 비범죄화 하게 되면, 보호의 필요성이 없는 성판매자에 대하여까지 법적인 제재를 포기하는 결과가 되고, 이들이 다양한 방법을 사용하여 성구매자로 하여금 성매매를 하도록 유도하는 것도 막을 수 없게 되어 사회의 건전한 성풍속 및 성도덕 확립이라는 입법목적이 훼손될 수밖에 없다. 나아가 성판매의 비범죄화는 국민적 합의 없이 ‘성매매가 사회적으로 보호받는 노동의 일종’이라는 인식을 심어 주어, 열심히 일하며 생계를 꾸려가는 대다수 일반국민의 건전한 근로 의욕을 저하시킬 우려가 있다. 특히 1990년대 가출 청소년의 증가로 청소년 성매매가 번성하였던 우리의 경험에 비추어 보면, 성판매의 비범죄화는 장래에 대한 판단능력이 미약하거나 다른 직업을 구하기 어려운 청소년들이 쉽게 돈을 벌 목적으로 성매매에 빠지도록 유인할 가능성이 크다. 성매매를 처벌하지 않던 스웨덴의 경우 1999년 입법을 통해 성구매자를 처벌하도록 하면서 성매매가 일부 감소하였으나, 성판매를 형사처벌하지 않음에 따라 성판매 여성의 포주나 범죄조직에 대한 예속을 강화시켰다는 비판이 있는 점을 고려하면, 성판매를 비범죄화한다고 하여 성판매자의 포주나 범죄조직에의 예속 문제가 해결되는 것도 아니다.

이처럼 성판매에 대한 비범죄화는 여러 사회문제를 가져올 수 있는바, 성판매자를 형사처벌하면 안 된다는 일부 위헌의견의 입장은 타당하지 않다.

라. 물론 경제적으로 절박한 이유에서 성매매에 내몰리는 경우도 있으므로, 그러한 성판매자를 보호할 필요가 있음을 부인할 수 없다. 하지만 그 경우 모든 성판매자에 대하여 비범죄화 정책을 취할 것이 아니라, 구체적인 사안을 고려하여 성매매처벌법 상의 ‘성매매피해자’의 개념을 유연하게 해석함으로써 성매매처벌법의 테두리 안에서 이들을 보호하는 것이 보다 적절하다. 나아가 성판매자에 대한 보호관찰, 사회봉사ㆍ수강명령, 성매매 피해상담소에의 상담위탁, 전담의료기관에의 치료위탁 등과 같이 성매매처벌법상의 보호처분을 적극 활용함으로써 성판매자의 보호 및 선도에 국가가 앞장서 더욱 노력해야 할 것이다.

또한 성매매를 규제하는 이유는 그것이 사회의 건전한 성풍속과 성도덕을 해하고, 그로 인해 인간의 존엄과 가치를 저해하기 때문인바, 성매매에 대한 적발 및 단속 또한 어디까지나 그러한 입법목적을 고려하여 신중하게 이루어져야 한다. 따라서 혹여라도 건전한 성풍속 및 성도덕에 실질적으로 어떠한 영향을 주는지에 대한 고민 없이 단순히 실적을 쌓는 등 입법목적과 부합하지 않는 단속이 있다면 이는 지양되어야 할 것이다.

[별지]

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