【판시사항】

[1] 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인 및 제3자 사이의 합의에 따라 제3자 명의로 경료된 전세권설정등기의 효력(유효)
[2] 실제로는 전세권설정계약이 없음에도 불구하고 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인, 제3자 사이의 합의에 따라 제3자 명의로 전세권설정등기를 경료한 후 그 전세권에 대하여 근저당권이 설정된 경우, 임대인이 그와 같은 사정을 알지 못한 근저당권자에게 위 전세권설정계약이 통정허위표시에 해당한다 하여 무효를 주장할 수 있는지 여부(소극)
[3] 명의신탁에 의한 전세권설정등기를 부동산실권리자명의등기에관한법률에 규정한 유예기간 내에 실명등기하지 않은 경우, 그 전세권 명의신탁약정의 효력

【판결요지】

[1] 전세권이 담보물권적 성격을 아울러 가지고 있는 이상 부종성과 수반성이 있기는 하지만, 다른 담보권과 마찬가지로 전세권자와 전세권설정자 및 제3자 사이에 합의가 있으면 그 전세권자의 명의를 제3자로 하는 것도 가능하므로, 임대차계약에 바탕을 두고 이에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임대인, 임차인 및 제3자 사이의 합의에 따라 제3자 명의로 경료된 전세권설정등기는 유효하다 할 것이고, 비록 임대인과 임차인 또는 제3자 사이에 실제로 전세권설정계약이 체결되거나 전세금이 수수된 바 없다거나, 위 전세권설정등기의 피담보채권인 임차보증금반환채권의 귀속자는 임차인이고 제3자는 임대인에 대하여 직접 어떤 채권을 가지고 있지 아니하다 하더라도 달리 볼 것은 아니다.
[2] 실제로는 전세권설정계약이 없음에도 불구하고 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인, 제3자 사이의 합의에 따라 제3자 명의로 전세권설정등기를 경료한 후 그 전세권에 대하여 근저당권이 설정된 경우, 가사 위 전세권설정계약만 놓고 보아 그것이 통정허위표시에 해당하여 무효라고 한다 하더라도, 이로써 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계를 토대로 별개의 법률원인에 의하여 새로운 법률상 이해관계를 갖게 된 근저당권자에 대해서는 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다.
[3] 명의신탁에 의한 전세권설정등기를 부동산실권리자명의등기에관한법률에 규정된 유예기간 내에 실명등기하지 아니한 경우, 그 전세권 명의신탁 약정은 당사자 사이에서는 무효이나 그 무효는 제3자에게 대항하지 못한다.

【참조조문】

[1] 민법 제103조[명의신탁], 제303조
[2] 민법 제103조[명의신탁], 제108조 제2항, 제303조
[3] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조, 제11조, 제12조

【참조판례】

[1] 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결(공1995상, 1293) /[3] 대법원 1997. 5. 1.자 97마384 결정(공1997하, 1811)

【전문】

【원고,상고인】

【피고,피상고인】

상은리스 주식회사 (소송대리인 변호사 석춘재)

【원심판결】

부산고법 1998. 4. 3. 선고 97나11836 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 판단한다. 
1.  원심판결 이유에 의하면 원심은 다음과 같은 사실을 확정하였다.
(1) 소외 1은 1993. 10.경 제1심 공동피고 소외 2 등을 직원으로 채용하여 같은 해 11. 4. 대표자를 위 소외 2, 상호를 신웅컨설팅, 사업의 종류를 커피 및 차 도매로 하여 사업자등록을 한 다음, 같은 달 13. 원고와 사이에 이 사건 건물을 임차보증금 100,000,000원, 차임 월 8,000,000원, 임차기간 1996. 11. 30.까지로 정하여 임차하는 임대차계약을 체결하고 원고에게 위 임차보증금을 지급하고 그로부터 위 건물을 인도받아 위 사업을 운영하였다. 위 소외 2도 차임액 등 위 임대차계약의 내용을 알고 있었다.
(2) 그러던 중 위 소외 1은 위 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로, 우선 위 소외 2로부터 위 건물에 관한 전세권설정등기를 동인 명의로 하는 것에 대하여 승낙을 받은 다음, 원고에게 위 임대차보증금을 전세금으로 삼아 전세권설정등기를 해 주되 권리자 명의를 위 소외 2로 해 줄 것을 요구하였고, 원고도 이에 동의하여 위 소외 1이나 위 소외 2와 사이에 별도의 전세권설정계약을 체결하거나 전세금을 지급받지 아니한 채 위 소외 1과 사이의 위 임대차계약을 기초로 하여, 위 소외 1 및 위 소외 2가 참석한 자리에서 1994. 1.경 법무사 소외 3에게 전세권설정등기신청을 위임하여 1993. 12. 1.자, 전세권설정자 원고, 전세권자 위 소외 2, 전세금 100,000,000원, 존속기간 1996. 11. 30.까지로 된 전세권설정계약서를 작성한 다음, 1994. 1. 15. 위 건물에 관하여 위 소외 2 명의의 이 사건 전세권설정등기를 경료하였다.
(3) 한편 위 소외 1은 1994. 1.경 위 소외 2를 내세워 동인 명의로 피고로부터 시설자금 90,900,000원을 대출받고 같은 달 19. 위 전세권에 관하여 채권최고액 100,000,000원, 채무자 위 소외 2, 근저당권자 피고로 된 이 사건 근저당권설정등기를 경료하였다.
(4) 그런데 위 소외 1은 원고에게 1994. 3.분 차임 중 금 6,000,000원만 지급하였을 뿐 그 이후로는 차임을 전혀 지급하지 아니하고 있다.
원심은 위와 같은 사실을 토대로 하여, (1) 위 전세권설정등기는 원고와 위 소외 1 사이의 위 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로, 원고와 위 소외 2 사이에 어떠한 전세권설정계약도 체결한 바 없음에도 마치 위와 같은 전세권설정계약을 체결한 것처럼 가장하여 이에 기하여 경료된 것이므로, 실체적 법률관계에 부합하지 아니하거나 통정허위표시에 기한 것으로서 무효이고 따라서 이에 터잡아 경료된 피고 명의의 위 근저당권설정등기도 무효라는 원고의 주장에 대하여, 전세권이 담보물권적 성격을 아울러 가지고 있는 이상 부종성과 수반성이 있기는 하지만, 다른 담보권과 마찬가지로 전세권자와 전세권설정자 및 제3자 사이에 합의가 있으면 그 전세권자의 명의를 제3자로 하는 것도 가능하다 할 것인데(당원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결 참조), 위 전세권설정등기가 원고와 위 김삼수 사이의 위 임대차계약에 바탕을 두고 이에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 원고, 위 김삼수, 위 최창호 사이의 합의에 따라 위 최창호 명의로 경료된 사실은 위에서 본 바와 같으므로, 위 전세권설정등기는 유효하다 할 것이고, 비록 원고와 위 김삼수 또는 위 최창호 사이에 실제로 전세권설정계약이 체결되거나 전세금이 수수된 바 없다거나, 위 전세권설정등기의 피담보채권인 위 임차보증금반환채권의 귀속자는 위 김삼수이고 위 최창호는 원고에 대하여 직접 어떤 채권을 가지고 있지 아니하다 하더라도 달리 볼 것은 아니며(위 소외 1은 위 소외 2를 내세워 동인의 명의로 피고로부터 시설자금을 대출한 바 있으므로 적어도 위 소외 1과 위 소외 2 사이에는 위 소외 1이 위 대출금을 변제하지 아니하여 위 소외 2가 변제할 경우 위 소외 2가 위 임차보증금반환채권을 수령하기로 하는 합의가 있다고 볼 여지가 없지 아니하다.), 또한 가사 위에서 본 경위를 사상한 채 위 전세권설정계약만 놓고 보아 그것이 통정허위표시에 해당하여 무효라고 한다 하더라도 이로써 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계를 토대로 별개의 법률원인에 의하여 새로운 법률상 이해관계를 갖게 된 제3자인 피고에게 대항하기 위해서는 피고가 그와 같은 사정을 알고 있었어야 할 것인데 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다고 판단하고, (2) 또 위 전세권설정등기는, 그 존속기간이 이미 만료되었을 뿐 아니라, 원고와 위 소외 1 사이의 위 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 경료된 것인데, 위 소외 1이 위와 같이 차임을 연체하여 그 연체차임 합계액이 위 임차보증금을 초과함으로써 위 임차보증금반환채권이 소멸되었으니, 위 전세권설정등기는 말소되어야 하고 이에 터잡은 피고의 위 근저당권설정등기도 말소되어야 한다는 원고의 주장에 대하여는, 원고와 위 김삼수, 위 최창호가 원고와 위 김삼수 사이의 위 임대차계약만 있을 뿐 원고와 위 최창호 사이의 전세권설정계약은 없음에도 불구하고 3자 합의에 따라 위 임대차계약은 은닉한 채 위 전세권설정계약이라는 외형행위를 작출한 사실은 위에서 본 바와 같은바, 이러한 경우 당사자 사이에 있어서는 은닉된 위 임대차계약만이 유효하고 외형만 작출된 위 전세권설정계약은 무효라고 주장할 수 있다고 하더라도 제3자인 피고와 사이에 있어서는 피고가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 위와 같은 주장을 할 수 있다고 할 것인데, 피고가 이를 알고 있었다고 볼 증거가 없다는 것은 위에서 본 바와 같으므로, 원고로서는 피고에 대하여 위 임대차계약의 효력(즉 위 임대차계약에 기하여 위 연체차임을 위 임차보증금에서 공제할 수 있다는 것)을 주장할 수 없다고 할 것이어서 원고의 위 주장 역시 이유 없다고 판단하였다.
 
2.  기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 사실오인, 법리오해 등의 위법사유가 없으며, 또 이 사건 전세권설정등기는 전세권의 명의신탁등기에 해당한다 할 것인데, 1995. 7. 1.부터 시행된 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조, 제12조, 제4조 등에 의하면 이 사건 전세권의 명의신탁 약정은 1996. 6. 30.까지 실명등기를 하지 아니하여 원고와 위 김삼수, 위 최창호 등 당사자 사이에서는 무효이기는 하나 같은 법 제4조 제3항에 의하여 그 무효는 제3자인 피고에게 대항하지 못한다 할 것이다. 논지는 모두 이유 없다.
 
3.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.