【판시사항】

원고의 대금지급이 선이행관계에 있다하여도 피고의 반대급부이행이 사실상 불능한 상태하에서 행하여진 이행최고는 계약해제를 전제로 한 최고로 볼 수 없다.

【판결요지】

상대방의 대금지급이 선이행관계에 있다 하여도 그 반대급부이행이 사실상 불능한 상태에 있는 때에는 그 상태하에서 행하여진 상대방에 대한 이행최고는 계약해제를 전제로 한 최고로 볼 수 없다.

【참조조문】

민법 제544조

【전문】

【원고 피상고인】

【피고 상고인】

조선은행

【원심판결】

제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 4. 10. 선고 67나2914 판결

【주 문】

상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

피고 대리인의 판결만의 상고이유 제1점을 판단한다.
소유권 확인청구 소송에 있어서의 확정판결의 기판력이 미치는 객관적 범위는 그 판결의 주문에 포함된 소송물인 권리 또는 법률관계의 존부의 판단에 말한다는 것인바 이사건에 있어 당사자간 성립에 다툼이 없는 을2호증에 의하면 원고가 주식대금 전부를 완급할 때 까지는 본건 주식의 소유권을 피고에게 유보시켜 두고 있는 사실을 인정하기에 족하므로 피고와 원고 사이의 본건 주식매매 계약해제 여부는 피고의 주식 소유권의 소장에는 아무런 영향도 미칠 수 없는 것이므로 소론 65가3470 판결에 원피고간의 본건 주식 매매계약 해제사실이 인정되어 있다 할지라도 본건 주식이 원고의 소유임을 확인한다는 같은 판결주문의 판단에는 상관없는 이유설시 부분에 지나지 못하므로 그 판결의 기판력이 이 부분에까지 미치는 것이 아님은 당연하다.
원심이 이와같은 취지로 원고의 본소 청구이유가 주식매매계약이 해제(되지 않고 조속하고 있음을 전제로 하였다 하여 소론 확정판결의 기판력에 저촉되어 부적법한 소의 제기가 된다할 수 없다고 하였음은 정당하고 기판력의 객관적 범위에 관한 법리를 오해한것이라 할 수 없다. 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제2, 3, 5점을 판단한다.
그러나 소론이 지적하는바 을2호증(주식매매 변경계약서)제6조에 의하여 원고가 매각대금을 지정기일내에 납부하지 아니하였을 때에는 피고는 원고에 대하여 1개월전 예고로써 본건 주식매매 계약을 해제할 수 있다는데 있어서의 이른바「1개월전 예고」는 앞으로 1개월간의 유예를 줄터이니 그때까지 매각대금을 납부하라 그렇지 않으면 계약을 해제 하겠다는 의사표시를 한것으로서 즉 민법 제544조에 규정되어 있는 상당기간을 정한 이행최고로 보아야 할 것이므로 (이는 1962.3.29. 2개월전 예고로써 원고에 대하여 매매계약 해제의 통지를 하였는데 그 1개월내에 원고로부터 아무런 이의가 없었으므로 1개월후인 같은해 4.30 매매계약이 해제된 것이라는 피고의 주장에도 합당된다)원심이 피고의 1962.3.29 자 통고를 이행최고로 보고 계약해제를 전제로한 이행최고로 볼 수 없다고 판단 하였음은 정당하고 피고의 주장을 오인하였거나 채증법칙 위배 또는 심리미진의 위법 있다 할수 없고 그 밖에 원심이 위와 같이 판단하는 견지에 있어 피고가 본건 매매계약을 이행할 의사의 유무를 따져야 할 것은 당연한 일이므로 1965.12.14 자 답변서로써 매매계약을 해제하였다는 것에 관한 논지도 이유없다.
피고 대리인 한격만의 상고이유 제4점 같은 대리인 임한경의 상고이유를 판단한다.
그러나 원판결이 들고있는 증거를 기록에 대조하여 검토하면 원심이 부정축재 처리위원회에서 본건 주식에 대한 국고귀속 처분이 피고에게 통고된 이상 본건 주식이 부정축재환수절차법 제10조에서 말하는 원고가 소유하거나 지배하고 있는 은행주식이 아니여서 본건 주식의 국고 귀속처분은 법률상 당연히 무효이나 그렇다 할지라도 피고는 본건 주식에 대하여 사실상 지배할 수 없는 상태에 놓여져 있었다고 할 것이므로 부정축재처리 위원회가 본건 주식을 부정축재자인 원고에 대한 벌과금 료금으로 환수하여 국고귀속으로 간주한 처분을 스스로 해제하거나 피고가 이를 다투어 판결등에 의하여 피고에게 회복하는등 조처가 없이한 피고의 원고에 대한 1962.3.29자 이행최고는 피고의 반대급부 이행이 사실상 불능한 상태하에서 행하여진 것으로서 원고의 대금완급이 선이행관계에 있다고 하여도 원고가 그 대금을 완급하면 피고는 지체없이 본건 주식을 인도하고 권리일체를 이전하기로 약정되여 있는데 당시원고가 완급하였다고 하더라도 피고는 지체없이 위 의무를 이행할수 없음이 명백한 바 인즉 계약해제를 전제로 한 이행최고로 볼 수 없다고 인정된다 하고 본건 주식의 국고귀속처분이 원고의 부정축재로 말미암은 것이고 벌과금료금 환수성질의 것이라 하여도 이를 국고에 귀속시킨데 대하여 원고에게 고의 또는 과실이 있다는 증거가 없는한 국고 귀속처분으로 인한 피고의 의무이행불능상태가 원고의 귀책사유에 의한 것이라고는 할 수 없고, 또 본건 주식은 원고가 잔대금을 완급할 때까지는 그 소유권및 모든 권리는 피고에게 유보된 것이고 위와같이 본건 주식에 대한 국고귀속 처분은 무효의 것이므로 원고의 잔대금완급 전에 본건 주식의 소유권이 원고에게 이전된 것으로도 볼 수 없어 당시 피고의 위 반대급부 이행이 사실상 불능한 상태에 있었음은 변함이 없었다는 취지를 인정 하였음은 정당하고 이유불비 있거나 부정축재 환수절차법 또는 이행불능에 관한 법리를 오해한 위법있다 할 수 없고 논지들은 결국 당시 피고의 반대급부 이행이 사실상 불가능한 상태에 있었음은 틀림없는 것을 불가능상태에 있지 않었다는 반대의 견해로서 원판결을 비난하는데 귀착되어 이유없다고 본다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.