【전문】

【주문】

1. 피고가 2014. 2. 7. 원고에 대하여 한 고용보험료 468,720원, 산재보험료 1,143,070원의 각 부과처분을 취소한다. 
2.  소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이 부담하고, 나머지는 피고가 부담한다.

【청구취지】

주문과 같다.

【이유】

1. 처분의 경위
 
가.  원고는 2006. 9. 19. 대구 동구 용계동 이하생략에서 '○○○○○○' 식당을 개업하여 운영하고 있고, 2013. 8.경부터 위 식당 1, 2층 내부인테리어공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 하였는데, 공사 진행 과정에서 2013. 10. 15. 인부 소외1가 산업재해에 해당하는 부상을 입게 되었다.
 
나.  피고는 2014. 2. 7. 이 사건 공사는 건설업자 아닌 자가 시공한 2,000만 원 이상의 공사로서 고용보험 및 산업재해보상보험 당연적용사업에 해당하는데 사업주인 원고가 고용보험 및 산업재해보상보험관계 성립신고를 게을리 한 기간 중에 근로자 소외1가 산업재해를 입게 되었음을 이유로 원고에 대하여「고용보험 및 산업재해보상보험의보험료징수 등에 관한 법률」(이하 '법'이라 한다) 제26조 제1항 제2호, 법 시행령 제34조 제1항에 따라 산재보험료 1,143,700원, 고용보험료 468,720원을 납부할 것을 통지(이하 '이 사건 처분'이라 한다)를 하였다.

【인정근거】

다툼 없는 사실, 갑 제2, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 
2.  이 사건 처분의 적법 여부 
가.  당사자의 주장
1) 원고의 주장
원고는 이 사건 공사를 직접 시공한 것이 아니라 피고보조참가인(이하 '참가인'이라 한다)과 공사도급계약을 체결하였고, 참가인이 소외1를 고용하였으므로, 원고가 소외1를 직접 고용하였음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.
2) 피고 및 참가인의 주장
원고와 참가인 사이에 별도의 도급계약서가 작성되지 않은 점, 원고는 이 사건 공사 진행에 관하여 참가인에게 구체적인 지시를 한 점, 원고가 참가인에게 송금한 합계 1억 800만 원은 여러 차례에 걸쳐 지급된 것으로서 액수가 일정하지 않고 지급 시기도 불규칙한 점, 참가인은 방수공사업으로 사업자등록을 한 적이 있으나 이 사건 공사 이전에 이미 폐업하였던 점, 이 사건 공사에 관여한 다수의 근로자들도 원고가 참가인을 고용한 것이라는 취지의 확인서를 작성한 점 등에 비추어 보면, 원고와 참가인 사이에 도급계약이 체결되었다고 볼 수 없고 이 사건 공사는 원고의 직영공사라고 보아야 하므로, 피고의 이 사건 처분은 적법하다.
 
나.  관계법령
별지 관계법령 기재와 같다.
 
다.  인정사실
1) 참가인은 2013. 8.경부터 다수의 인부들과 함께 이 사건 공사를 진행하였고, 원고는 2013. 7. 30. ~ 9. 28. 참가인의 계좌(계좌번호: 생략)로 다음과 같이 합계 108,001,000원을 지급하였다(갑 제6호증, 을가 제4호증).

이체일자
이체액수(원)
이체일자
이체액수(원)


2013. 7. 30.
2,000,000
2013. 8. 30.
30,001,000


2013. 8. 8.
8,000,000
2013. 9. 10.
12,000,000


2013. 8. 14.
5,000,000
2013. 9. 16.
26,000,000


2013. 8. 19.
15,000,000
2013. 9. 28.
10,000,000

2) 원고는 2013. 11. 26. 참가인에게 '본인은 2013. 7. 말경 귀하와 이 사건 공사의 도급계약을 구두로 체결하면서 공사대금은 1억 5,000만 원 내외, 공사기간은 2013. 9. 30.까지로 약정하였고, 그 후 합계 1억 800만 원을 지급하였는데, 귀하는 공사를 제대로 진행하지 않고 2013. 10. 22. 갑자기 중단하였는바, 조속한 시일 내에 미시공부분과 하자발생 부분에 대하여 공사를 완료하고, 귀하와 계약을 채결한 인부 등이 본인의 식당으로 찾아와 공사대금을 청구하는 사례가 없도록 해 달라'는 취지의 내용증명을 발송 하였다.
3) 이에 참가인은 2013. 11. 28. 원고에게 '본인은 귀하가 지시하는 대로 이 사건 공사를 진행한 것이지 도급받은 것이 아니고, 하자발생 등은 귀하의 지시에 따른 것에 불과하므로 본인의 책임이 아니다'는 취지의 회신을 하였다.
4) 이 사건 공사에 참여한 참가인 등 32인(소외1 포함)이 2013. 11. 20. 원고를 상대로 ○○지방고용노동청에 임금 미지급을 이유로 진정을 하였는데, 참가인이 조사를 받으면서 진술한 주요 내용은 다음과 같다.

■참가인에 대한 진술조서 (갑 제10호증의 7)
문: 진정인들 중 피진정인(원고)이 직접 채용하여 임금을 지급하기로 한 사람이 1명이라도 있나요
답: 아니요. 한명도 없습니다. 모두 저를 통해서 채용을 하거나, 목수반장 등을 통해 고용하였지 (원고가) 직접 고용한 사람은 없습니다.
문: 진술인이 2013. 11. 28. 진술 시에는 근로자들 모두 피진정인이 고용하였다고 하는 등 오늘 진술과 다르게 진술하였는데 그 이유가 무엇인가요
답: 2013. 11. 28. 조사를 받으러 왔을 때 사실은 진정인 8~9명 정도가 밖에 같이 왔었습니다. 밖에서 본인들이 시키는대로 말하라고 하였고, 감독관님도 보신 것처럼 소외1, 소외2은 조사받는 내내 제 옆에 있었습니다. 그래서 사실대로 말을 하지 못하고 그들이 시킨대로 진술할 수 밖에 없었습니다. 돈 못 받은 사람들이 저에게 십원짜리 욕은 물론이고, 교도소에서 출소한지 얼마안되었다고 하면서 욕하고 “손 좀 봐야겠네”라는 말도 하였습니다. 오늘은 저 혼자 진술하러 와서 사실대로 진술 하는 것입니다. 사실 지금도 불안한 마음입니다.

5) ○○지방고용노동청 근로감독관은 2013. 12. 30. 다음과 같은 이유로 원고의 근로기준법 위반 협의에 대하여 '위반사항 없음'의 내사종결 조치를 하였다.

■내사결과보고 (갑 제10호증의 11)
○ 진정인 32명 중 16명은 개인사업자로 근로자가 아니며, 나머지 근로자들도 진정인 대표(참가인) 및 개인업자들이 고용한 자들로서, 피진정인과 사용종속관계에 있는 자는 없음.
○ 진정인 대표는 위 공사와 관련한 노무대장이나 각종 자재비, 경비 사용내역 등에 대해서 피진정인에게 제출하거나 보고한 적이 없고, 피진정인이 자신의 계좌로 송금한 공사대금 1억 8,000만 원을 송금 당일 전액 현금으로 인출하였음이 본인의 진술과 통장사본으로 확인됨.
○ 당사자 진술 등을 종합하여 볼 때, 피진정인은 진정인 대표 참가인에게 식당 1, 2층 리모델링 공사를 1억 5,000만 원에 하도급을 준 건축주로서, 진정인들을 고용한 사용자로 볼 수 없어 근로기준법 제36조 위반 혐의를 발견할 수 없음.
○ 총 공사비 1억 5,000만 원 중 1억 800만 원을 진정인 대표에게 지급하였고, 마무리 공사비로 2,670만 원을 업자들에게 직접 지급한 점, 2층 공사는 용도변경을 하지 못해 중단된 상태인 점 등으로 보아 정당한 사유 없이 도급계약에서 정한 공사 금액을 지급하지 아니하였다고 볼 수 없으므로 근로기준법 제44조 제1항(도급사업에 대한 임금지급)에 따른 직상 수급인의 귀책사유를 물을 수도 없음.

6) 또한 이 사건 공사에 참여한 소외1 등 10인은 근로기준법 위반 혐의로 원고를 고소하였는데, 원고는 2014. 2. 20. 다음과 같은 이유로 혐의 없음 불기소처분(대구지방검찰청 2014년형 제2314호)을 받았다.

■불기소이유 (갑 제11호증)
○ 고소인들이 이미 2013. 11. 20.경 피의자(원고)를 같은 취지(임금 미지급)로 진정하였다가 피의자가 본건 공사를 참가인에게 도급주있다는 이유로 내사종결된 점
○ 참가인은 본건 공사가 도급이 아니기 때문에 피의자가 고소인들의 임금을 지급하여야 한다는 취지로 주장하나, 참가인은 최초 진술 시에는 고소인들을 포함한 별건 사건의 진정인들 모두가 근로자라고 진술하다가 이후에는 일부 진정인들은 실제 근로자가 아니라고 그 진술을 번복하여 그 진술이 일관되지 아니하는 점
○ 참가인은 피의자로부터 공사대금 명목으로 1억 800만 원을 지급받아 현장 노임 및 재료대금으로 사용하였으며 피의자가 본건 고소인들을 채용한 사실은 없다는 취지로 진술하고 있는 점
○ 고소인 소외1도 일당은 참가인이 결정하였으며 구체적인 작업지시도 참가인이 하였다는 취지로 진술하고 있는 점

7) 한편 건축자재판매업자 소외3는 2013. 11. 21. 원고 및 참가인을 상대로 미지급 물품대금 15,175,200원 및 지연손해금의 지급을 구하는 소를 제기(대구지방법원 2013가소90038호)하였는데, 위 법원은 2014. 8. 14. 참가인에 대한 청구는 모두 인용하고, 원고에 대한 청구는 모두 기각하는 판결을 선고하였고, 이에 소외3 및 참가인이 항소하여 현재 항소심(같은 법원 2014나14755호)에 계류 중이다.

【인정근거】

다툼 없는 사실, 갑 제6 내지 11, 17호증 을가 제4호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외4의 증언, 변론 전체의 취지
 
라.  판단
1) 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공 자가 스스로 비품원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 하고(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조), 사업주인지 여부도 위와 같은 관점에서 보아야 한다.
2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실 및 관계법령, 앞서 거시한 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 각 사정, 즉 ① 원고는 이 사건 공사가 진행 중이던 2013. 7. 30. ~ 9. 28. 참가인 명의 계좌로 직접 합계 108,001,000원을 지급하였고, 참가인은 위 금원을 모두 송금 당일 전액 현금으로 인출하여 현장 노임 및 자재 대금 등으로 사용한 점, ② 참가인은 원고에게 이 사건 공사와 관련한 노무대장이나 각종 자재비, 경비 사용내역 등을 제출하거나 보고한 적이 없는 점, ③ 참가인, 소외1를 포함한 인부 32인은 임금 미지급을 이유로 원고를 진정하였으나, ○○지방고용노동청 근로감독관은 원고가 참가인에게 이 사건 공사를 하도급 준 건축주에 불과하고 진정인들을 고용한 사용자로 볼 수 없다는 이유로 '위반사항 없음'의 내사종결 조치를 한 점, ④ 참가인은 위 조사 당시 '진정인들 중 원고가 직접 채용하여 임금을 지급하기로 한 사람은 단 한 명도 없다'고 명확하게 진술하였던 점, (9 또한 산업재해를 입은 당사자인 소외1는 원고에 대한 근로기준법위반 고소사건 조사 당시 '일당은 참가인이 결정하였고, 구체적인 작업지시도 참가인이 하였다'는 취지로 진술하였던 점, ⑥ 원고는소외1를 포함하여 고소인들을 직접 고용하였다고 볼 수 없다는 이유로 근로기준법위반 혐의에 대하여 불기소처분을 받았던 점, ⑦ 소외3는 원고 및 참가인을 상대로 미지급 물품대금의 지급을 구하는 소를 제기하였는데, 참가인에 대한 청구는 모두 인용하고, 원고에 대한 청구는 모두 기각하는 판결이 선고된 점, ⑧ 참가인은 이 사건 공사 이전에도 여러 차례 원고의 식당에서 방수공사, 인테리어 공사 등을 한 사실이 있고 원고와의 신뢰관계도 비교적 두터웠던 것으로 보이는바, 원고와 참가인은 이 사건 공사에 관하여도 별도의 계약서를 작성하지 않고 개략적인 공사금액만을 정한 채 구두로 도급계약을 체결하면서 공사진행 정도에 따라 공사대금을 수수해온 것으로 보이는 점, ⑨ 원고의 참가인에 대한 작업지시서 및 작업지시문자(을가 제1, 2호증)는 대부분 미시공 부분 또는 제대로 시공되지 않은 부분에 대한 적정한 공사이행을 촉구하는 내용이거나 이 사건 공사와는 무관한 내용이어서 원고가 참가인에게 이 사건 공사 진행과정에서 구체적인 지시를 하였음을 뒷받침할 증거로 삼기에는 부족한 점 등에 비추어 보면, 원고는 참가인에게 이 사건 공사를 도급준 것으로 보일 뿐이고, 이 사건 공사를 직영하였다고 볼 수 없으므로 소외1에 대한 관계에서 '사업주'에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 있고, 원고가 소외1를 고용했음을 전제로 원고에게 고용보험료 및 산재보험료를 부과한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.
 
3.  결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
재판장 판사 재판장 판사1
판사 판사1
판사 판사2