【전문】

【주문】

1. 원고의 청구를 기각한다. 
2.  소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】

피고가 2018. 10. 31. 원고에 대하여 한 통상근로계수 적용제외 불승인처분을 취소한다.

【이유】

1. 처분의 경위
 
가.  원고는 ○○○○ 주식회사(이하, '이 사건 회사'라 한다) 소속 근로자로서, 주식회사 ○○건설이 시공하는 익산시 이하생략 소재 익산 ○○○○○ 건축공사 현장에서 근무 하던 중 2018. 8. 14. 추락하는 사고(이하, '이 사건 사고'라 한다)를 당하여 우측 제2늑골 골절 등의 상병이 발병하였고, 피고로부터 위 상병에 대한 요양을 승인받았다.
 
나.  한편, 원고는 2018. 10. 2. 피고에게 원고에 대한 보험급여 지급을 위한 평균임금 산정에 있어서 통상근로계수의 적용 제외를 신청하였는데, 피고는 2018. 10. 31. 이 사건 사고가 발생한 2018. 8. 14.을 기준으로 원고의 1개월간 실제 근로일수가 통상근로 계수의 적용 제외를 위한 근로일수(22.3일)에 미달하였다는 이유로, 원고의 위 신청을 승인하지 않기로 하는 결정(이하, '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.
 
다.  원고는 이 사건 처분에 불복하여 심사청구를 제기하였으나 2018. 12. 28. 심사청구가 기각되었다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 
2.  이 사건 처분의 적법 여부 
가.  원고 주장의 요지
피고는 이 사건 처분을 하면서 이 사건 사고의 발생일로부터 역산하여 원고의 1개월간 실제 근로일수를 계산하였는데 이와 같은 근로일수 계산 방식은 산업재해보상보험법(이하, '산재보험법'이라 한다) 등 관련 법령의 취지에 반하는 것이며, 피고로서는 이 사건 사고 발생 이전에 원고가 1개월 동안 평균적으로 근로한 일수를 기초로 원고에 대한 보험급여 지급을 위한 평균임금 산정에 있어서 통상근로계수의 적용 제외 여부를 판단하였어야 한다. 따라서 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.
 
나.  관계 법령

▣ 산재보험법
제5조(정의)
이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다
 
2.  "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"이란 각각「근로기준법」에 따른 "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"을 말한다. 다만, 「근로기준법」에 따라 "임금" 또는 "평균임금"을 결 정하기 어렵다고 인정되면 고용노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 해당 "임금" 또는 "평균임금"으로 한다.
제36조(보험급여의 종류와 산정 기준 등)
① 보험급여의 종류는 다음 각 호와 같다. 다만, 진폐에 따른 보획급여의 종류는 제1호의 요양급여, 제4호의 간병급여, 제7호의 장의비, 제8호의 직업재활급여, 제91조의3에 따른 진폐보상연금 및 제91조의4에 따른 진폐유족연금으로 한다.
 
1.  요양급여
 
2.  휴업급여
 
3.  장해급여
 
4.  간병급여
 
5.  유족급여
 
6.  상병(상병)보상연금
 
7.  장의비(장의비)
 
8.  직업재활급여
⑤ 보험급여(진폐보상연금 및 진폐유족연금은 제외한다)를 산정할 때 해당 근로자의 근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 한다.
제52조(휴업급여)
휴업급여는 업무상 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하되, 1일당 지급액은 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액으로 한다. 다만, 취업하지 못한 기간이 3일 이내이면 지급하지 아니한다,
▣ 산재보험법 시행령
제23조(근로 형태가 특이한 근로자의 범위)
법 제36조 제5항에서 "근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 안정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.
 
1.  1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당(미리 정하여진 1일 동안의 근로시간에 대하여 근로하는 대가로 지급되는 임금을 말한다. 이하 같다) 형식의 임금을 지급받는 근로자(이하 "일용근로자"라 한다)에게 평균임금을 적용하는 경우. 다만, 일용근로자가 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경무에는 일용근로자로 보지 아니한다. 
가.  근로관계가 3개월 이상 계속되는 경우
 
나.  그 근로자 및 같은 사업에서 같은 직종에 종사하는 다른 일용근로자의 근로조건, 근로계약의 형식, 구체적인 고용 실태 등을 종합적으로 고려할 때 근로 형태가 상용근로자와 비슷하다고 인정되는 경우
제24조(근로 형태가 특이한 근로자의 평균임금 산정 방법)
① 법 제36조 제5항에서 "대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액"이란 다음 각 호의 구분에 따라 산정한 금액을 말한다.
 
1.  제23조 제1호에 해당하는 경우: 해당 일용근로자의 일당에 일용근로자의 1개월간 실제 근로일수 등을 고려하여 고용노동부장관이 고시하는 근로계수(이하 "통상근로계수"라 한다)를 곱하여 산정한 금액
②평균임금 산정 사유 발생일 당시 1개월 이상 근로한 일용근로자는 제1항 제1호에 따른 산정 방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 하는 것이 실제의 임금 또는 근로일수에 비추어 적절하지 아니한 경우에는 실제의 임금 또는 근로일수를 증명하는 서류를 첨부 하여 공단에 제1항 제1호에 따른 산정 방법의 적용 제외를 신청할 수 있다.
▣ 고용노동부 고시(제201782호)
I. 통상근로계수
통상근로계수는 73/100으로 한다.
▣ 근로기준법
제2조(정의)
① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
 
6.  "평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업 한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다.
▣ 근로기준법 시행령
제52조(재해보상 시의 평균임금 산정 사유 발생일)
재해보상을 하는 경우에는 사망 또는 부상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 따라 질병이 발생되었다고 확정된 날을 평균임금의 산정 사유가 발생한 날로 한다.

 
다.  판단
1) 관련 법리
산재보험법상의 각종 보험급여는 근로기준법에 규정된 재해보상 사유가 발생한 때에 수급권자의 청구에 의하여 지급되고, 산재보험법 제5조 제2호에 의하면 그 산정 기준으로서의 평균임금은 근로기준법에 의한 평균임금을 말하는데, 근로기준법 제2조 제1항 제6호는 평균임금은 이를 산정할 사유가 발생한 날을 기준시점으로 하여 그 금액을 산출하는 것이라고 규정하고 있으며, 근로기준법 시행령 제52조는 재해보상을 하는 경우에는 사망 또는 부상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 따라 질병이 발생되었다고 확정된 날을 평균임금 산정 사유 발생일로 규정하고 있으므로, 결국 휴업급여 등 보험급여의 산정 기준이 되는 평균임금의 산정 사유 발생일은 '사망 또는 부상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 의하여 질병이 발생되었다고 확정된 날'이 된다(대법원 2011. 12. 8. 선고 2010두10655 판결 등 참조).
2) 이 사건에서의 판단
위 관련 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 앞서 든 증거에 더하여 을 제3 내지 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하여 보면, 이 사건 처분은 적법하므로 이를 다투는 원고의 주장은 이유 없다.
가) 원고는 이 사건 회사와 사이에 근로 제공의 대가로서 일당 20만 원을 지급 받기로 하는 근로계약을 체결하였으므로, 원고는 산재보험법 시행령 제23조 제1호에 규정된 일용근로자에 해당한다. 그런데 원고는 이 사건 회사와 사이에 2018. 8. 6. 근로계약을 체결한 후 근무하던 중 2018. 8. 14. 이 사건 사고가 발생하였으므로, 근로관계가 3개월 이상 계속된 경우에 해당하지 않고, 원고의 근로형태가 동일 직종에 종사 하는 다른 일용근로자의 근로조건 등을 종합적으로 고려할 때, 상용근로자와 유사하다고 인정할 만한 자료도 없으므로, 원고는 위 산재보험법 시행령 제23조 제1호의 가.목 및 나.목에 규정된 일용근로자로서 보지 아니하는 예외 사유에 해당하지 않는다.
나) 원고는 산재보험법 시행령 제24조 제1항 제1호에 규정된 '1개월간 실제 근로일수'를 정할 때, 이 사건 사고의 발생일로부터 역산하여 1개월간 원고의 실제 근로일수를 계산하는 방식이 아니라. 이 사건 사고 발생 이전에 원고가 1개월 동안 평균적으로 근로한 일수를 계산하는 방식에 의하여야 한다고 주장한다. 그러나 앞서 본 관련 법리의 내용 및 평균임금의 개념 자체가 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날로부터 역산하여 특정 기간 동안 해당 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액인 점 등을 종합적으로 고려하면, 비록 원고와 같은 일용근로자의 경우 꼭이 한 근로형태로 인하여 산재보험법 시행령 등에 따라 수정된 방식으로 평균임금을 계산 하기는 하지만, 그 평균임금의 산정 사유 발생일은 상용근로자의 경우와 마찬가지로 '사망 또는 부상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 의하여 질병이 발생되었다고 확정된 날'이라고 보아야 하고, 위와 같은 사망 또는 부상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 등으로부터 역산하여 1개월간 실제 근로일수를 계산하여 평균임금을 산정함이 타당하다.
다) 그런데, 이 사건 사고의 발생일로부터 역산하여 1개월간 원고의 실제 근로일수를 계산하면, 원고의 실제 근로일수가 통상근로계수의 적용 제외를 위한 근로일수(22.3일)에 미달한다는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 따라서 이 사건에서 원고에 대한 보험급여 지급을 위한 평균임금을 산정할 때에는 통상근로계수를 적용하여 산정함이 타당하므로, 원고의 통상근로계수 적용 제외 신청을 승인하지 아니한 이 사건 처분은 적법하다.
 
3.  결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 판사1