【판결요지】

이 사건 아파트의 분양대금 지급을 완료한 2010. 7. 23.에 그 소유권취득의 실질적 요건을 갖춤으로써 이 사건 아파트를 사실상 취득한 것이어서, 그에 따른 취득세의 납세의무가 당연히 발생하고 그 후 이 사건 분양계약이 합의해제되었다고 하여 이미 성립한 위 납세의무가 소멸한다고 볼 수 없다.

【전문】

【심급】

3심

【세목】

취득세

【주문】

상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고가 부담한다

【이유】

이 사건 기록과 원심판결 및 상고이유를 모두 살펴보았으나, 상고인의 상고이유에 관한 주장은상고심절차에 관한 특례법 제4조에 해당하여 이유 없음이 명백하므로, 위 법 제5조에 의하여 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
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【하급심-서울고등법원 2012. 3. 29. 선고 2011누32845 판결】

【주문】

처분청승소

 
1.  원고의 항소를 기각한다.
 
2.  항소비용은 원고가 부담한다.

【이유】

 
1.  제1심 판결의 인용

이 법원의 판결 이유 중 ‘1. 처분의 경위’부터 ‘2. 처분의 적법 여부, 가. 원고의 주장, 나. 관계법령’까지는 제1심 판결 제3쪽 제1행의 "지방세법"을 "지방세법"으로 고치고, 제1심 판결 별지 "관계법령"에 이 판결 별지 법령을 추가하는 외에는 제1심 판결 이유(제2쪽 제2행 ~ 제3쪽 제6행)와 같으므로,행정소송법 제8조제2항,민사소송법 제420조본문에 따라 해당 부분을 인용한다.
 
2.  판단

 
가.  구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제29조 제1항 제1호는, 취득세는 취득세 과세물건을 취득하는 때에 그 납세의무가 성립한다고 규정하고, 구「지방세법」제105조제2항은 부동산의 취득에 관하여 민법 등 관계 법령의 규정에 의한 등기 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 취득한 것으로 본다고 규정하고 있으며, 여기에서 사실상의 취득이라 함은 일반적으로 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말하는 것이다( 대법원 2001. 2. 9. 선고 99두5955 판결 등 참조).
한편 구 지방세법 시행령(2010. 9. 20. 대통령령 제22395호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제73조 제1항은 그 제1호에서 ‘ 법 제111조 제5항 제1호 내지 제4호의 어느 하나에 해당하는 유상승계취득의 경우에는 그 사실상의 잔금지급일에 취득한 것으로 본다’고 규정하고, 그 제2호에서는 ‘ 제1호에 해당하지 아니하는 유상승계취득의 경우에는 그 계약상의 잔금지급일(계약상 잔금지급일이 명시되지 아니한 경우에는 계약일부터 30일이 경과되는 날)에 취득한 것으로 보되, 다만 취득 후 30일 이내에 민법 제543조 내지 제546조의 규정에 의한 원인으로 계약이 해제된 사실이 화해조서ㆍ인낙조서ㆍ공정증서 등에 의하여 입증되는 경우에는 취득한 것으로 보지 아니한다’고 규정하고 있다.
구「지방세법 시행령」제73조제1항 제2호 본문의 규정은「지방세법」제105조제2항에서 규정한 "사실상으로 취득한 때"가 불분명하거나 사실상의 취득이 계약상의 잔금지급일과 견련되었을 때 그 취득시기에 대한 의제일 뿐, 현저하고 명백한 사실상의 취득시기를 배제하는 것은 아니다. 즉 현저하고 명백한 사실상의 취득시기가 판명되는 경우에는 원칙으로 돌아가 구「지방세법」제105조제2항에 의하여 그 때를 취득시기로 보아야 하고, 구「지방세법 시행령」제73조제1항 제2호 본문의 규정은 적용되지 않는다고 보아야 한다( 대법원 1994. 5. 24. 선고 93누23527 판결, 대법원 2003. 10. 23. 선고 2002두5115 판결 등 참조). 그리고 구「지방세법 시행령」제73조제1항 제2호 단서의 취지는 계약상 잔금지급일(계약상 잔금지급일이 명시되지 아니한 경우에는 계약일로부터 30일이 경과되는 날)에 실제로 잔금이 지급되지 않은 상태에서 계약이 해제되어 사실상 취득하였다고 보기 어려운 경우까지 같은 호 본문에 의하여 계약상 잔금지급일에 취득한 것으로 보아 취득세를 과세하게 되는 불합리한 점을 보완하기 위한 것이다( 대법원 2006. 2. 9. 선고 2005두4212 판결 등 참조).
 
나.  갑 제4, 5, 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 아파트에 관한 계약상 잔금지급일은 2010. 5. 31.부터 2010. 7. 30.까지인 사실, 원고는 위 기간 중인 2010. 7. 23. ○○○에게 잔금지급을 완료한 후, 2010. 8. 20. 위 분양계약을 해제한 사실을 인정할 수 있다. 이에 의하면, 원고는 2010. 7. 23. 잔금지급을 완료함으로써 이 사건 아파트를 사실상 취득하였다고 할 것이다. 이와 같이 현저하고 명백한 사실상의 취득시기가 판명된 경우에는 구「지방세법」제105조제2항에 의하여 그 때 취득세의 납세의무가 성립하고, 구「지방세법」제78조제1항 제2호는 적용되지 않으므로, 원고가 계약상 잔급지급일부터 30일 내에 위 분양계약을 해제하였다고 하더라도, 취득세 납세의무의 성립 여부에는 영향을 미치지 아니한다.
따라서 원고가 이 사건 아파트를 취득하였음을 전제로 한 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 주장은 이유가 없다.
 
3.  결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고는 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
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【하급심-서울지방법원 2011. 8. 25. 선고 2011구합6395 판결】

【주문】

처분청승소

 
1.  원고의 청구를 기각한다.
 
2.  소송비용은 원고가 부담한다.

【이유】

 
1.  처분의 경위

 
가.  원고는 2008. 1. 10. ○○○ 주식회사(이하 ‘ ○○○’이라 한다)로부터 ○○○(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 공급받기로 하는 분양계약을 체결하고 2010. 7. 23. 그 잔금지급을 완료하였다.
 
나.  그런데 그 후 이 사건 아파트에서 시공상의 중대한 하자가 발견되자 원고는 ○○○과 협의하여 2010. 8. 20. 그 하자를 이유로 위 분양계약을 합의해제하였고, ○○○은 이를 확인하는 내용의 분양계약해제확인서를 작성해 주었다.
 
다.  원고는 위와 같이 분양계약이 해제되자 이 사건 아파트 취득에 관한 취득세 등을 납부하지 아니하였으나, 피고는 그 취득에 대하여 2010. 10. L2. 원고에게 가산세를 포함하여 취득세 8,629,470원과 농어촌특별세 2,588,830원을 부과하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 라. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2010. 12. 28. 경기도지사에게 이의신청을 제기하였으나 그 신청은 2011. 4. 4. 기각되었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 갑 제3호증의 1 내지 4, 갑 제4, 5호증, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

 
2.  처분의 적법 여부

 
가.  원고의 주장

이 사건 아파트에 관한 분양계약은 그 잔금지급일 후 30일 이내에 ○○○의 채무불이행을 이유로 해제되었고 이는 ○○○이 작성해 준 분양계약해제확인서에 의하여 입증되므로, 이러한 경우 구 지방세법 시행령(2010. 9. 20. 대통령령 제22395호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제73조 제1항 제2호 단서의 규정에 따라 원고가 이 사건 아파트를 취득한 것으로 보지 않게 된다. 따라서 그 취득을 전제로 하는 이 사건 처분은 위법하다.
 
나.  관계법령

별지 관계법령의 기재와 같다.
 
다.  판단

1) 취득세는 본래 재화의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로 취득자가 재화를 사용ㆍ수익ㆍ처분함으로써 얻을 수 있는 이익을 포착하여 부과하는 것이 아니어서 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는가의 여부에 관계없이 사실상의 취득행위 자체를 과세객체로 하고( 대법원 1998. 12. 8. 선고 98두14228 판결 등 참조), 여기서 사실상의 취득이라 함은 일반적으로 등기와 같은 소유권취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 대금의 지급과 같은 소유권취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말한다( 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000두2204 판결 등 참조). 그리고 취득세는 재화의 취득행위를 과세객체로 하여 부과하는 행위세이므로, 그에 대한 조세채권은 그 취득행위라는 과세요건사실이 존재함으로써 당연히 발생하고, 일단 재화를 적법하게 취득한 다음에는 그 후 합의에 의하여 계약을 해제하고 그 재화를 반환하는 경우에도 이미 성립한 조세채권의 행사에 영향을 줄 수는 없다( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95누7970 판결 등 참조).
이 사건으로 돌아와 보건대, 원고가 ○○○과 이 사건 아파트에 관한 분양계약을 체결하고 그에 따른 잔금지급을 2010. 7. 23. 완료하였다가 그 후 이 사건 아파트의 하자를 이유로 2010. 8. 20. ○○○과의 합의에 의하여 위 분양계약을 해제한 사실이 인정됨은 앞서 본 바와 같다. 그렇다면 원고는 이 사건 아파트의 분양대금 지급을 완료한 2010. 7. 23.에 그 소유권취득의 실질적 요건을 갖춤으로써 이 사건 아파트를 사실상 취득한 것이어서, 그에 따른 취득세의 납세의무가 당연히 발생하고 그 후 이 사건 분양계약이 합의해제되었다고 하여 이미 성립한 위 납세의무가 소멸한다고 볼 수 없다.
2) 원고는 위 잔금지급 후 30일 이내에 상대방의 채무불이행을 사유로 위 분양계약을 해제하였던 것이므로 구「지방세법 시행령」제73조제1항 제2호 단서의 규정에 따라 이 사건 아파트를 취득한 것으로 보지 않게 된다고 주장하므로, 이에 관하여 살펴본다.
가) 구「지방세법 시행령」제73조제1항은 그 제1호에서 ‘ 구「지방세법」제111조제5항 제1호내지 제4호의 어느 하나에 해당하는 유상승계취득의 경우에는 그 사실상의 잔금지급일에 취득한 것으로 본다’고 규정하고, 그 제2호에서는 ‘ 제1호에 해당하지 아니하는 유상승계취득의 경우에는 그 계약상의 잔금지급일(계약상 잔금지급일이 명시되지 아니한 경우에는 계약일부터 30일이 경과되는 날)에 취득한 것으로 보되, 다만 취득 후 30일 이내에 민법 제543조 내지 제546조의 규정에 의한 원인으로 계약이 해제된 사실이 화해조서ㆍ인낙조서ㆍ공정증서 등에 의하여 입증되는 경우에는 취득한 것으로 보지 아니한다’고 규정하고 있다.
나) 앞서의 인정사실을 구「지방세법」제111조제5항 제1호 내지 제4호의 규정 내용에 비추어 보면, 위 분양계약에 따른 원고의 이 사건 아파트 취득은 유상승계취득이긴 하나 위 조항 제1호 내지 제4호의 어느 하나에 해당하는 유상승계취득이 아님은 분명하므로, 그 취득에 대하여는 일응 구「지방세법 시행령」제73조제1항 제2호가 적용된다고 볼 수 있다.
다) 하지만 구「지방세법 시행령」제73조제1항 제2호가 적용된다고 볼 경우, 위 제2호 본문의 규정에 따라 원고는 위 분양계약상의 잔금지급일에 이 사건 아파트를 취득한 것으로 보게 되는데, 을 제1호증의 2, 갑 제5호증의 기재에 의하면 위 분양계약상 잔금지급일은 2010. 5.경을 전후하여 추후 지정되는 입주지정일로 약정되었고 그 후 위 약정에 따라 실제 잔금지급일로 지정된 것은 2010. 5. 31.인 사실이 인정되므로, 원고는 위 분양계약에 따른 잔금지급일에 해당하는 2010. 5. 31. 이 사건 아파트를 취득하였다고 보아야 하고, 따라서 원고는 그 취득일로부터 30일이 지난 후인 2010. 8. 20. 위 분양계약을 해제한 셈이 되므로 결국 위 제2호 단서의 요건을 충족하지 못한다.
라) 그렇지 않고 원고가 실제 잔금지급을 완료한 2010. 7. 23.을 위 분양계약상의 잔금지급일로 본다 하더라도, 아래의 ① 내지 ③항 기재와 같은 사정에 비추어 볼 때, 구「지방세법 시행령」제73조제1항 제2호 단서는 이 사건과 같이 위 제2호 본문에 규정된 유상승계취득에서 계약상의 잔금지급일(계약상 잔금지급일이 명시되지 아니한 경우에는 계약일로부터 30일이 경과되는 날) 이전은 물론이고 그 후 30일 이내에 실제로 잔금이 지급되어 사실상 취득이 이루어졌다고 입증되는 경우에는 그 적용이 없다고 해석하여야 하므로, 결국 원고의 이 사건 아파트 취득에 대하여는 위 제2호 단서가 적용되지 않는다.
① 구「지방세법 시행령」제73조제1항 제2호 단서의 규정 취지는 계약상 잔금지급일(계약상 잔금지급일이 명시되지 아니한 경우에는 계약일로부터 30일이 경과되는 날)에 실제로 잔금이 지급되지 않은 상태에서 계약이 해제되어 사실상 취득하였다고 보기 어려운 경우까지 계약상 잔금지급일에 취득한 것으로 보아 취득세를 과세하게 되는 불합리한 점을 보완하기 위한 데에 있는 것이다( 대법원 2006. 2. 9. 선고 2005두4212 판결 참조).
② 한편, 실제로 잔급이 지급되어 사실상 취득하였다고 볼 수 있는 경우에도 구「지방세법 시행령」제73조제1항 제2호 단서가 적용됨으로써 그 취득 후 30일 이내의 계약해제에 의하여 이를 다시 취득하지 아니한 것으로 보아야 한다면, 위 단서의 적용이 없는 구「지방세법 시행령」제73조제1항 제1호에 따라 사실상의 잔금지급이 이루어져 그 후 30일 이내의 계약해제에도 불구하고 여전히 취득한 것으로 보는 경우와 형평에 맞지 않게 된다. 구「지방세법 시행령」제73조제1항 제1호가 적용되는 유상승계취득과 그 제2호가 적용되는 유상승계취득은 취득의 절차나 방식에 따라 취득시기가 명확히 드러나는지 또는 그 입증이 용이한지 여부를 기준으로 구분해 놓은 것일 뿐, 유상승계취득으로서의 실질이나 성격 자체가 다른 것은 아니기 때문이다.
③ 또 위 제2호 본문 소정의 유상승계취득에 해당하는 경우라도 계약상의 잔금지급일 전에 구「지방세법 시행령」제73조제3항에 따른 등기를 마침으로써 취득이 이루어진 때에는 위 제2호 단서의 적용이 없다고 보는데(위 대법원 판결 참조), 마찬가지로 위 제2호 본문에서 정한 유상승계취득에 해당하는 경우임에도 계약상의 잔금지급일 전에 실제로 잔금이 지급되어 사실상 취득이 이루어진 때에는 위와 같이 사전에 등기를 마친 경우와는 다르게 취급하여 위 제2호 단서가 적용된다고 보고 사실상의 잔금지급일 또는 계약상의 잔금지급일 후 30일 이내의 계약해제를 요건으로 그 취득을 부정하게 되면, 이 또한 과세형평의 원칙에 반하게 된다.
마) 결국 위 제2호 단서의 적용을 전제로 하는 원고의 주장은 이유 없고, 따라서 이 사건 처분은 적법하다.
 
3.  결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.