【판결요지】

본등기가 이루지지 않았으며, 가등기에 우선하는 경매신청 근저당권이 있어 잔금이 지급되었다고 볼 수 없어 취득신고는 당연무효에 해당된다.

【전문】

【심급】

3심

【세목】

취득세

【주문】

상고를 기각한다.
상고비용은 피고가 부담한다.

【이유】

이 사건 기록과 원심판결 및 상고이유를 모두 살펴보았으나, 상고인의 상고이유에 관한 주장은상고심절차에 관한 특례법 제4조제1항 각 호에 정한 사유를 포함하지 아니하거나 이유가 없다고 인정되므로, 같은 법 제5조에 의하여 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
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【하급심-서울고등법원 2017. 5. 25. 선고 2016누73193 판결】

【주문】

처분청패소

 
1.  피고의 항소를 기각한다.
 
2.  항소비용은 피고가 부담한다.

【이유】

제1심 판결의 인용

이 법원의 판결 이유는 제1심 판결문 제2면 제3행의 "부천시 손◇환이 소유하고 있던"을 "손◇환이 소유하고 있던 부천시"로 고치고, 제9면 제11행의 "및" 다음에 "을 제3호증의 기재와"를 추가하고, 같은 면 제21행의 "신고·납부"를 "신고"로 고치고, 제10면 제4행의 "점" 다음에 ", ⑥ 이 사건 신고행위 당시 이 사건 토지에 관하여 김·선의 소유권이전등기에 우선하는 이 사건 가등기가 경료되어 있었다는 사정만으로 원고에게 김·선의 권리를 해할 목적의 불순한 동기가 있었다고 단정하기는 어려운 점"을 추가하는 외에는 제1심 판결 이유와 같으므로,행정소송법 제8조제2항,민사소송법 제420조본문에 의하여 이를 인용한다.
결론

제1심 판결은 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 기각한다.
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【하급심-인천지방법원 2016. 10. 13. 선고 2015구합53651 판결】

【주문】

처분청패소

 
1.  피고가 2009. 4. 13. 원고에 대하여 한 취득세 48,459,510원(가산세 포함), 농어촌특별세 5,238,030원(가산세 포함)의 부과처분은 무효임을 확인한다.
 
2.  소송비용은 피고가 부담한다.

【이유】

 
1.  처분의 경위

 
가.  원고는 부천시 손◇환이 소유하고 있던 소사구···동 589-2 대 556㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 2008. 9. 8. 접수번호 제137120호로 2008. 9. 8. 매매예약을 원인으로 하여 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 마쳤다.
 
나.  원고는 2009. 2. 13.경 이 사건 토지에 관하여 취득세 신고(이하 ‘이 사건 신고행위’라 한다)를 하였고, 피고는 원고가 취득세를 납부하지 않자 2009. 4. 13. 원고에 대하여 취득세 48,459,510원(가산세 포함), 농어촌특별세 5,238,030원(가산세 포함)을 납부고지(이하 ‘이 사건 징수처분’이라 한다)하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑2, 을1~2의 각 기재, 변론 전체의 취지

 
2.  이 사건 징수처분의 적법여부

 
가.  원고의 주장요지

(1) 임한기가 손◇환에게 대출을 해주면서 이 사건 토지에 원고의 명의를 빌려 이 사건 가등기를 설정하였는데, 임한기가 손◇환으로부터 이자를 지급받지 못하여 이 사건 가등기에 기한 본등기를 하기 위하여 이 사건 신고행위를 하였다가 손◇환이 이자를 지급하자 본등기를 마치지 않은 것이다. 가등기명의대여자 내지는 가등기권자에 불과한 자로서 매매대금을 지급한 사실이 없는 원고가 이 사건 토지를 취득하였다고 할 수 없다.
(2) 원고 명의의 이 사건 가등기는 담보가등기인데 아직 본등기도 경료되지 않았고, 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조에 따른 청산절차도 거치치 않았으므로, 이 사건 부동산을 사실상 취득하였다고 할 수 없다.
(3) 이 사건 가등기의 기초가 되는 매매예약계약서에는 매매예약완결일이 2009. 12. 8.로 기재되어 있는바, 원고가 이 사건 토지를 사실상 취득하였다고 하더라도 2009. 12. 9. 이후에 취득하였으므로, 2009. 4. 13. 원고에게 납부고지한 이 사건 징수처분은 납세의무 없는 자를 상대로 한 것이다.
(4) 이 사건 토지에 관하여 2008. 10. 21. 김·선에게 2008. 8. 20.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐져 있었고, 피고는 2008. 12. 15. 이 사건 토지에 관하여 김·선에게 취득세를 부과하였다. 피고는 이 사건 징수처분 당시 원고가 이 사건 토지를 사실상 취득하지 않아 원고가 취득세 납부의무자가 아니라는 사정을 알 수 있었다.
(5) 이 사건 신고행위는 취득세의 과세요건이 결여되어 당연무효이므로, 그 하자가 승계되거나 납세의무자가 아닌 원고에 대한 이 사건 징수처분은 그 하자가 중대 명백하여 무효이다.
 
나.  관계법령

별지 기재와 같다.
 
다.  인정사실

① 원고가 이 사건 가등기를 마칠 당시 이 사건 토지에 관하여 2006. 6. 12. 접수번호 제70427호로 채권최고액 21억 원, 채무자 손◇환, 근저당권자 광명농업협동조합인 근저당권설정등기, 2007. 3. 19. 접수번호 제39465호로 채권최고액 2억 6,000만 원, 채무자 손◇환, 근저당권자 광명농업협동조합인 근저당권설정등기, 2008. 3. 14. 접수번호 제34542호로 채권최고액 2억 6,000만 원, 채무자 손◇환, 근저당권자 광명농업협동조합인 근저당권설정등기가 각 마쳐져 있었다.
② 이 사건 토지에 관하여 2008. 9. 7. 접수번호 제137119호로 채권최고액 3억 원, 채무자 손◇환, 근저당권자 임한기인 근저당권설정등기가 마쳐졌다.
③ 김·선은 이 사건 가등기 이후인 2008. 10. 21. 이 사건 토지에 관하여 2008. 8. 29. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.
④ 이 사건 토지에 관하여 2009. 1. 8. 채권자 광명농업협동조합에 의하여 임의경매개시결정이 이루어져, 2011. 3. 14. 임의경매로 인한 매각으로 천강옥이 소유권이전등기를 마쳤다.
⑤ 이 사건 가등기의 원인이 된 것으로 보이는 2008. 9. 8.자 매매예약계약서(이하 ‘이 사건 매매예약서’라 한다)의 주요 내용은 아래와 같다.
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예약자(갑) 손◇환

예약권리자(을) 원고

제1조 갑은 을에게 별지 목록 기재 부동산을 대금 일십오억칠천만 원정에 매도할 것을 예약하며 을은 이를 승낙한다.
제2조 본 매매예약의 매매완결일자는 2009. 12. 8.로 하며 위 완결일자가 경과하였을 때에는 을의 매매완결의 의사표시가 없어도 당연히 매매가 완결된 것으로 본다.
제3조 제2조에 의하여 매매가 완결되었을 때에는 갑, 을 간에 위 부동산에 대한 매매계약이 성립되며 갑은 을로부터 제1조의 대금을 수령함과 동시에 을에게 위 부동산에 관하여 매매로 인한 소유권이전등기 절차를 이행하고 부동산을 인도 및 명도하여야 한다.
제4조 을은 갑에게 본 예약의 증거금으로 예약당일에 일십오억칠천만 원정을 지급하기로 하며 위 금액은 제1조의 대금에서 공제한다.
부동산의 표시

 
1.  경기도 부천시 소사구···동 589-2 대 556㎡

 
2.  경기도 부천시 소사구···동 589-2

철근콘크리트조 스라브지붕 4층

목욕탕및보일러실, 1, 2종근린생활시설

지1층 207.31㎡

1층 348.1㎡ 2층 362.84㎡

3층 362.84㎡ 4층 153.9㎡

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⑥ 원고가 이 사건 신고행위를 하면서 첨부한 2008. 9. 8.자 매매계약서(이하 ‘이 사건 매매계약서’라 한다)의 주요 내용은 아래와 같다.
----------------------------------------------------------------------------

 
1.  경기도 부천시 소사구···동 589-2 대 556㎡

 
2.  경기도 부천시 소사구···동 589-2

철근콘크리트조 스라브지붕 4층

목욕탕및보일러실, 1, 2종근린생활시설

지1층 207.31㎡

1층 348.1㎡ 2층 362.84㎡

3층 362.84㎡ 4층 153.9㎡

 
2.  계약내용

제2조 위 부동산의 매매에 있어 매수인은 매매대금을 아래와 같이 지불키로 한다.
매매대금 금 이십오억 원정(￦2,500,000,000)

계약금 금 이억오천만 원정은 계약시 지불하고

잔금 금 이십이억오천만 원정은 2009. 2. 13. 중개업자 입회하에 지불한다.
매도인 손◇환

매수인 원고

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[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑2, 갑6, 을1-3의 각 기재, 변론 전체의 취지

 
라.  판단

(1) 이 사건 가등기가 담보가등기 혹은 명의신탁에 의한 것인지 여부

원고는 이 사건 가등기가 임한기가 손◇환에게 대출을 해주면서 담보 목적으로 설정한 것이고 원고는 이 사건 가등기에 명의만 빌려준 것이라는 취지로 주장하나, 이를 인정할 만한 증거가 없으므로(이 법원은 원고에게 이 사건 가등기가 명의신탁에 의한 담보가등기라는 사실을 입증할만한 자료를 제출할 것을 촉구하였으나 원고는 이와 관련된 자료를 제출하지 않았다), 이 사건 가등기가 담보가등기이고 명의신탁된 것임을 전제로 한 원고의 주장은 더 살필 필요 없이 모두 이유 없다.
(2) 이 사건 신고행위의 하자여부

㈎ 관련 법리

구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제29조 제1항 제1호가 ‘취득세는 취득세 과세물건을 취득하는 때에 그 납세의무가 성립한다’고 규정하고, 구「지방세법」제105조제2항은 ‘부동산의 취득에 관하여 민법 등 관계 법령의 규정에 의한 등기 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 취득한 것으로 본다’고 규정하고 있으며, 여기에서 사실상의 취득이란 일반적으로 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말하므로, 유상승계취득의 경우 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건 또는 소유권 이전의 형식도 갖추지 아니한 이상 구 지방세법 시행령(2010. 9. 30. 대통령령 제22395호로 전부개정되기 전의 것) 제73조 제1항 소정의 잔금지급일이 도래하였다고 하여도 취득세 납세의무가 성립하였다고 할 수 없다(대법원 2001.2.9. 선고 99두5955 판결,대법원 2003.10.23. 선고 2002두5115 판결등 참조).
㈏ 판단

위 법리에 기초하여, 위 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 원고가 이 사건 토지를 사실상 취득하였다고 보기 어렵다. 원고는 부동산 취득의 형식적 및 실질적 요건을 갖추지 못하여 이 사건 부동산을 취득하지 못하였다고 볼 여지가 크다. 따라서 이 사건 신고행위에는 부동산취득이라는 과세요건이 결여된 중대한 하자가 있다.
① 가등기에 기한 본등기의 경우 본등기는 가등기의 순위에 의하지만 그 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하는 것은 아니므로(대법원 1998. 11. 19. 선고 98다24105 판결의 취지 참조) 가등기만으로는 지방세법상의 취득이 되지 아니하고 본등기를 하였을 때 취득한 것으로 보아야 한다. 그런데 원고는 이 사건 토지에 관하여 소유권취득의 형식적 요건인 이 사건 가등기에 기한 소유권이전등기를 마친 바 없다.
② 이 사건 매매계약서에 따르면 계약상 잔금지급일이 2009. 2. 13.인 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 가등기 이후에 김·선이 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 하였으므로, 원고가 이 사건 매매계약서에 따른 잔금을 지급한 후 이 사건 가등기에 기한 소유권이전등기를 하여야 순위보전효력에 의하여 김·선에 우선하여 소유권을 취득하게 된다. 따라서 원고가 잔금을 지급하였다면 이 사건 가등기에 기한 소유권이전등기를 마치는 것이 합리적인 행동일 것임에도 소유권이전등기를 마치지 않았다.
③ 이 사건 토지에 관하여는 2009. 1. 8. 이 사건 가등기에 우선하는 근저당권에 기한 임의경매개시결정이 이루어진 상태였다. 이 사건 매매계약에 따르면 원고는 위 임의경매개시결정이 이루어진 이후인 2009. 2. 13. 잔금을 지급하여야 하는데, 위 임의경매절차에서 이 사건 토지가 매각된다면 원고는 잔금을 지급하더라도 이 사건 토지의 소유권을 취득하지 못하게 된다. 이러한 상황에서 원고가 위 임의경매에 관한 아무런 조치 없이 잔금을 모두 지급하였다는 것은 경험칙에 부합하지 않는 측면이 있다.
④ 원고와 손◇환 사이의 이 사건 매매예약서와 매매계약서는 모두 2008. 9. 8. 작성되었는데, 이 사건 매매예약서에는 매매예약완결일이 2009. 12. 8.로 기재되어 있는 반면, 이 사건 매매계약서에는 잔금지급일이 2009. 2. 13.로 기재되어 있다. 또한 이 사건 매매예약서에는 매매대금이 15억 7,000만 원으로 기재되어 있는 반면, 이 사건 매매계약서에는 25억 원으로 기재되어 있다. 나아가 이 사건 매매예약서에는 매매대금 전액을 2008. 9. 8. 지급한 것으로 기재되어 있는 반면, 이 사건 매매계약서에는 2008. 9. 8.에는 2억 5,000만 원을 지급하고 나머지 22억 5,000만 원은 2009. 2. 13. 지급하는 것으로 기재되어 있다.
이 사건 매매계약은 이 사건 매매예약에 기초한 것으로 보임에도 위와 같이 이 사건 매매예약과 매매계약은 그 매매대금의 액수와 지급시기에서 큰 차이를 보이고 있는바, 원고가 실제로 지급할 잔금의 액수와 실제 지급여부를 단정하기 어렵다.
(3) 이 사건 신고행위 및 징수처분의 무효 여부

㈎ 관련 법리

취득세는 신고납세방식의 조세로서 이러한 유형의 조세에 있어서는 원칙적으로 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 정하여 신고하는 행위에 의하여 납세의무가 구체적으로 확정되는 것으로서 납세의무자의 신고행위에 하자가 있더라도 그것이 중대하고 명백하지 않는 한 당연무효로 되지는 않을 뿐 아니라 그 하자가 후행하는 징수처분 등에 그대로 승계되지는 않는 것이고, 여기에서 신고행위의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효에 해당하는지의 여부에 대하여는 신고행위의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 및 하자 있는 신고행위에 대한 법적 구제수단 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 신고행위에 이르게 된 구체적 사정을 개별적으로 파악하여 합리적으로 판단하여야 한다.
그러나 취득세 신고행위는 납세의무자와 과세관청 사이에 이루어지는 것으로서 취득세 신고행위의 존재를 신뢰하는 제3자의 보호가 특별히 문제되지 않아 그 신고행위를 당연무효로 보더라도 법적 안정성이 크게 저해되지 않는 반면, 과세요건 등에 중대한 하자가 있고 그 법적 구제수단이 국세에 비하여 상대적으로 미비함에도 위법한 결과를 시정하지 않고 납세의무자에게 그 신고행위로 인한 불이익을 감수시키는 것이 과세행정의 안정과 그 원활한 운영의 요청을 참작하더라도 납세의무자의 권익구제 등의 측면에서 현저하게 부당하다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에는 예외적으로 하자 있는 신고행위가 당연무효라고 봄이 타당하다(대법원 2009.2.12. 선고 2008두11716 판결,대법원 2009.4.23. 선고 2009다5001 판결등 참조).
㈏ 판단

위 법리에 기초하여, 위 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, ① 이 사건 신고행위는 이 사건 토지에 관한 매매계약의 완전한 이행이 이루어지지 않은 상태에서 이루어진 것으로 보이는 점, ② 취득세에 관한 이 사건 신고행위의 경우 그 존재를 신뢰하는 제3자의 보호가 특별히 문제되지 아니하여 그 신고행위를 당연무효라고 보더라도 법적 안정성이 크게 저해되지 않고 과세행정의 원활한 운영에 지장이 있다고 보기도 어려운 점, ③ 원고는 이 사건 토지에 관한 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지 못하였을 뿐만 아니라 실질적 요건도 갖추지 못하여 위 토지의 취득에 기초한 이익을 향유한 적이 없는 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 토지는 이 사건 신고행위 이전에 이미 타인에게 처분되어 소유권이전등기까지 마쳐진 후 그에 따른 취득세가 신고·납부된 것으로 보이는 점, ⑤ 이 사건 신고행위 당시 별지 구 지방세법상 구제수단의 현황 등을 보태어 보면, ‘사실상 취득’이라는 과세요건이 완성되지 않는 등의 중대한 하자가 있음에도 단지 원고의 이 사건 신고행위가 있었다는 사정만으로 그에 따른 불이익을 원고에게 그대로 부담시키는 것은 납세자인 원고의 권익구제 등의 측면에서 현저히 부당해 보이는 점 등에 비추어 보면, 하자가 중대한 이 사건 신고행위의 경우에는 이를 당연무효라고 볼 만한 특별한 사정이 있다고 할 것이다.
(4) 소결론

따라서 이 사건 신고행위에 존재하는 당연무효의 하자는 후행처분인 이 사건 징수처분에 승계된다고 할 것이므로 이 사건 징수처분 역시 위법하여 당연무효라고 할 것이다. 원고의 주장은 이유 있다.
 
3.  결론

원고의 청구는 이유 있으므로 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
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【관계법령】

■ 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부개정되기 전의 것)

제29조(납세의무의 성립시기)

① 지방세를 납부할 의무는 다음 각호의 시기에 성립한다.
 
1.  취득세 : 취득세 과세물건을 취득하는 때

제105조(납세의무자등)

② 부동산·차량·기계장비·입목·항공기·선박·광업권·어업권·골프회원권·승마회원권·콘도미니엄회원권 또는 종합체육시설이용회원권의 취득에 있어서는 「민법」·「광업법」·「수산업법」·「선박법」·「산림법」·「건설기계관리법」·「자동차관리법」또는 「항공법」등 관계법령의 규정에 의한 등기·등록등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 각각 취득한 것으로 보고 당해 취득물건의 소유자 또는 양수인을 각각 취득자로 한다. 다만, 차량, 기계장비·항공기 및 주문에 의하여 건조하는 선박은 승계취득의 경우에 한한다.
■ 구 지방세법 시행령(2010. 9. 30. 대통령령 제22395호로 전부개정되기 전의 것)

제73조(취득의 시기등)

① 유상승계취득의 경우에는 다음 각호에 정하는 날에 취득한 것으로 본다.
 
1.  법 제111조 제5항 제1호 내지 제4호의 어느 하나에 해당하는 유상승계취득의 경우에는 그 사실상의 잔금지급일

 
2.  제1호에 해당하지 아니하는 유상승계취득의 경우에는 그 계약상의 잔금지급일(계약상 잔금지급일이 명시되지 아니한 경우에는 계약일부터 30일이 경과되는 날). 다만, 취득후 30일 이내에「민법」제543조내지 제546조의 규정에 의한 원인으로 계약이 해제된 사실이 화해조서·인낙조서·공정증서 등에 의하여 입증되는 경우에는 취득한 것으로 보지 아니한다.