【판시사항】

명도를 구하고 있는 계쟁건물이 특정되지 않았다하여 원심을 파기한 사례

【판결요지】

명도를 구하고 있는 계쟁건물이 특정되지 않았다하여 원심을 파기한 사례

【참조조문】

민사소송법 제227조

【전문】

【원고, 피상고인】

김양옥

【피고, 상고인】

박상수 소송대리인 변호사 이희태

【원심판결】

대구지방법원 1985.1.18. 선고 84나157 판결

【주 문】

원심판결을 파기하여, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.
원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 그 거시증거를 모아 이 사건 계쟁건물은 소외 이 하원소유의 경상북도 경주시 서부동 150 지상건물과 연접되어 있는 원고소유의 미등기건물이라고 인정하고 있다.
그러나 이 사건 계쟁건물에 관하여 당초 원고는 " 경상북도 경주시 서부동 149 지상 목조와즙평가건 영업소 1동 건평 22평 2홉 7작으로 소외 박기향으로부터 매수한 원고소유" 라고 하였다가 순차로 " 경상북도 경주시 서부동 149 대 14평 지상 목조와즙평가건 46㎡(13.915평)로 원고소유" (1983.5.16자 소장정정 신청) " 경상북도 경주시 서부동 150의 1 지상 18평과 연결된 현 등기부상 목조와즙 평가건 영업용(영업소의 뜻으로 보인다) 1동 30평 건물중 서부동 149 지상건물로서 원고의 남편인 소외 이진필 명의로 신탁이전등기된 건물" (1983.7.7자 준비서면) " 경상북도 경주시 서부동 150 나호 목조와즙평가건 주택 1동 30평 건물의 일부인 경주시 서부동149 대 14평 건물 46㎡(13.938평)" (1984.7.10자 소장정정신청)로 변경 주장하였고 그 청구권원에 관하여서도 소외 이진필에 명의신탁한 것임을 전제로 위 이진필을 대위하여 청구하는 것이라고 하였다가(원심 1984.7.5 제3차 변론기일) 다시 원고의 소유권에 기하여 청구하는 것으로 변경하였고 (원심 1984.11.23 제8차 변론기일) 한편 피고는 이 사건에서 이 사건 건물 (피고가 권원없이 검거하고 있다고 하여 명도를 구하는)은 소외 이 하원의 소유라고 다투고 있고 그에 대한 입증으로 제출하고 있는 을 제1호증의 1,2 및 을 제2호증의 기재를 보면 원고는 위 이 하원을 피고로 하여 대구지방법원경주지원 81가합51로 원고소유 토지인 경상북도 경주시 서부동 149, 같은곳 150의 1 양 지상에 피고가 목조와즙 평가건 영업소 1동중 같은곳 149 지상건물인 별지도면 " 나" 부분 건평 46평방미터를 소유하고 있다고 하여 그 철거와 그 부지의 인도를 구하여 승소판결을 받은 사실이 있음을 알 수 있다.
이와 같은 당사자간의 주장사실과 위 소송에서의 원고의 주장사실을 모아보면 우선 원고가 이 사건에서 명도를 구하고 있는 건물에 관하여 그 소유권의 귀속이 명백하지 않음은 물론 나아가 그 계쟁건물을 특정할 수가 없다고 할 수밖에 없다.
한편 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 발생하는 것이므로 등기를 마치지 아니한 자는 그 소유권을 주장하지 못하는 것인바 원고가 이 사건 계쟁건물은 소외 박기향으로부터 매수한 것이라고 주장하는 이 사건에 있어서 원심이 이 사건 계쟁건물을 미등기의 원고소유라고 하여 피고에게 이의명도를 명하였음은 잘못이라고 하지 않을 수 없다.
결국 원심의 심리미진과 사실오인 및 법리오해 등 을 비난하는 상고논지는 그 이유가 있다고 하겠으므로 관여 법관의 일치한 의견으로 원심판결을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리판단토록 하기 위하여 사건을 대구지방법원 합의부에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.