【판시사항】

가. 불법행위로 인한 손해배상청구소송에 있어서 피고의 책임을 부인하는 주장에 과실상계 주장이 포함되어 있다고 인정한 사례
나. 피고 시가 잘못 작성된 도시계획도면의 정정시까지 건축을 보류할 것을 요청하였음에도 원고가 스스로 불이익을 감수한 채 건축한 경우의 과실상계 여부(적극)

【판결요지】

가. 불법행위로 인한 손해배상청구 소송에 있어서 피고의 책임을 부인하는 주장에 과실상계 주장이 포함되어 있다고 인정한 사례
나. 피고시 소속 공무원의 착오에 의하여 이 사건 대지가 도로에 저촉되는 것으로 잘못 작성된 도시계획확인원을 발급하여 원고가 이에 맞추어 이 사건 대지상에 건축함으로써 입은 손해를 피고시가 배상하여야 할 경우에 있어서도 피고시가 잘못 작성된 도면을 적법한 절차에 따라 정정할 때까지 건물의 건축을 보류할 것을 원고에게 요청하였음에도 불구하고 원고가 스스로 불이익을 감수한 채 건물을 축조한 것이라면 손해배상의 책임 및 그 금액을 정할 때 원고의 과실도 참작하여야 한다.

【참조조문】

가.민법 제396조, 제763조, 민사소송법 제188조
나. 민법 제396조, 제763호

【전문】

【원고, 피상고인】

원고

【피고, 상고인】

대전시 소송대리인 변호사 심훈종 외 4인

【원심판결】

서울고등법원 1989.7.14. 선고 88나41523 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시사실을 인정한 다음, 원고가 도로경계선으로부터 1.5미터 후퇴하여 이 사건 건물을 축조한 것은 피고 소속공무원이 도시계획도면상에 이 사건 대지가 폭 6미터의 도로에 1.5미터 저촉되는 것으로 도시계획선을 잘못 그려 이를 비치하고, 이와 같은 착오로 작성된 도면에 의하여 도시계획확인서를 발급받은 원고로부터 그 시정을 요구받고도 그 기재가 정당한 것으로 주장하여 이에 응하지 아니한 과실에 따른 것이므로, 피고는 그 소속공무원들의 위와 같은 과실로 말미암아 원고가 위와 같은 건축을 함으로써 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하고 나아가 피고의 주장, 즉 건설부장관이 고시한 도시계획경계선은 법적 절차상 건설부장관에게 도시계획재정비 신청을 하여 중앙도시계획위원회의 최종심의를 받아 확정승인되는 것이므로 그 절차상 변경조정이 늦어지는 만큼 이 사건 토지에 대한 도시계획경계선이 변경된 후에 건축을 계속하기로 원·피고 사이에 협의하였음에도 원고 스스로 불이익을 감수한 채 건축을 한 것이므로 원고가 도로부터 1.5미터 후퇴하여 이 사건 건물을 축조한 것에 관하여 피고로서는 책임이 없다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 손해의 발생은 피고가 착오로 작성된 도면을 작성 비치한 과실에 기인한 것이라 할 것이므로 피고의 위 항변은 그 이유없다고 이를 배척하고 있다.
그러나 피고의 위 주장에는 이 사건 불법행위에 있어서 원고에게도 과실이 있으므로 손해배상의 책임 및 그 금액을 정할 때 원고의 과실도 이를 참작하여 달라는 취지의 주장이 포함되어 있다고 보아야 할 것이고 피고의 주장과 같이 피고가 잘못 작성된 도면을 적법한 절차에 따라 정정할 때까지 이 사건 건물의 건축을 보류할 것을 원고에게 요청하였음에도 불구하고 원고가 스스로 불이익을 감수한 채 건물을 축조한 것이라면 이 사건 손해배상의 책임 및 그 금액을 정할 때 원고의 과실도 이를 참작하여야 할 것이므로 원심으로서는 원고에게도 피고 주장과 같은 과실이 있는지의 여부를 심리하여야 할 것이다.
원심이 이에 이르지 아니하고 위와 같이 판시하여 피고의 주장을 배척하였음은 과실상계에 관한 법리오해와 심리미진의 위법이 있다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.