【판시사항】

가. 증여부동산에 대한 근저당권이 그 부동산의 실제가액보다 큰 금액을 채권최고액으로 하여 설정된 것이라는 점에 대한 입증책임
나. 증여부동산에 대한 근저당권설정등기가 그 증여로 인한 소유권이전등기 직전에 말소된 경우 상속세법 제9조 제4항, 같은법시행령 제5조의2 제3호 소정의 "근저당권의 설정된 재산"에 포함되는지 여부(적극)

【판결요지】

가. 상속세법 제9조 제4항과 같은법시행령 제5조의2 제3호의 규정취지는 부동산에 관하여 근저당권을 설정하는 경우 그 피담보채권최고액을 통상 그 부동산의 실제가액 범위내에서 결정되는 것으로 볼 수 있어 근저당권의 피담보채권최고액이 다른 방법으로 산정한 부동산가액보다 클 때에는 그 채권최고액을 실제가액으로 봄이 일반적으로 거래의 실정에 부합한다고 여겨지기 때문이라는데 있는 것이므로 만일 예외적으로 당해 부동산의 실제가액보다 큰 금액을 피담보채권최고액으로 하여 근저당권이 설정된 경우라면 이러한 예외적인 경우에 해당한다는 사실은 그것을 주장하는 자가 입증해야 한다.
나. 부동산의 수증자가 그 증여로 인한 소유권이전등기에 앞서 같은 부동산 위에 있던 근저당권설정등기를 말소한 상태에서 이를 취득한 것이라고 하여도 이 사건에서와 같이 수증자 명의의 소유권이전등기(증여)가 이루어지기 직전까지 그 부동산에 근저당권이 유효하게 존재한 경우라면, 그 부동산은 상속세법 제9조 제4항, 같은법시행령 제5조의2 제3호가 규정하는 "근저당권이 설정된 재산"에 포함되는 것으로 봄이 위 규정의 취지에 부합한다.

【참조조문】

가. 나.상속세법 제9조 제4항, 같은법시행령 제5조의2 제3호
가. 행정소송법 제26조[입증책임]

【전문】

【원고, 상고인】

원고 1 외 1인

【피고, 피상고인】

서대구세무서장

【원 판 결】

대구고등법원 1989.10.18. 선고 89구207 판결

【주 문】

상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유에 대하여,
상속세법 제9조 제4항과 같은법시행령 제5조의2 제3호의 규정취지는 부동산에 관하여 근저당권을 설정하는 경우 그 피담보채권최고액은 통상 그 부동산의 실제가액범위 내에서 결정되는 것으로 볼 수 있어 근저당권의 피담보채권최고액이 다른 방법으로 산정한 가액보다 클 때는 그 채권최고액을 실제가액으로 봄이 일반적으로 거래의 실정에 부합하다고 여겨지기 때문이라는 데 있는 것이므로 만일 예외적으로 당해 부동산의 실제가액 보다 큰 금액을 피담보채권최고액으로 하여 근저당권이 설정된 경우라면 이러한 예외적인 경우에 해당한다는 사실은 그것을 주장하는 자가 입증을 해야 한다.
이 사건에서 원심이 원고들이 이 사건에서 문제가 된 부동산에 관한 원고들 명의의 소유권이전등기가 바로 그날에 그 등기에 앞서 같은 부동산 위에 있던 근저당권설정등기를 말소하고 그 상태 아래에서 원고들이 증여에 의하여 이를 취득한 것이라 하여도 이 사건 부동산은 상속세법 제9조 제4항, 같은법시행령 제5조의2 제3호가 규정하는 "근저당권이 설정된 재산"이라 함은, 이 사건에 있어서와 같이 원고들 명의의 소유권이전등기(증여)가 이루어지기 직전까지 그 부동산상에 근저당권이 유효하게 존재한 경우에는 이를 포함하는 것으로 봄이 위 규정의 취지에 부합한다 할 것이라고 판단한 것은 이 근저당권설정등기가 위에서 본 예외적인 경우에 해당한다는 사실이 전혀 나타나지 않고 있는 이 사건에 있어서는 옳다고 하지 않을 수 없고 이를 비난하는 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.