【판시사항】

피고인이 피해자의 외사촌 동생인 경우
형법 제328조 제2항의 친족상도례가 적용되는지 여부(적극)

【판결요지】

절도죄의 피고인이 피해자의 외사촌 동생이라면
형법 제344조,
제328조 제2항에 의하여 피해자의 고소가 있어야 처벌할 수 있다.

【참조조문】

형법 제344조,

제328조 제2항,
구 민법 (1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제777조

【참조판례】

대법원 1980.9.9. 선고, 80도1335 판결(공1980,13139)

【전문】

【피 고 인】

【상 고 인】

피고인

【변 호 인】

변호사 원종삼

【원심판결】

대구고등법원 1991.4.10. 선고, 90노879 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】

국선변호인의 상고이유를 본다.
원심은, 피고인이 1990.8.11. 11:30경 피해자 의 방실에 들어가 동인 소유의 비디오 카메라 1대, 손목시계 1개를 절취하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하고 있다.
그런데 제1심이 유죄의 증거로 채택한 사법경찰관 사무취급 작성의 피해자 에 대한 피해자 진술조서의 기재에 의하면, 피해자는 피고인이 그의 외사촌 동생으로서 처벌을 희망하지 않는다는 취지의 진술을 하고 있음을 알 수 있다.
만약 피고인이 피해자의 외사촌 동생이라면 형법 제344조, 제328조 제2항에 의하여 이 사건 절도죄는 피해자의 고소가 있어야 처벌할 수 있는 것이므로 원심으로서는 이 점에 대하여 심리를 하여 보았어야 할 것인바, 위와 같은 친족관계의 진술이 있음에도 불구하고 이에 대한 심리를 하여 보지도 않고 이 사건 절도죄를 유죄로 인정한 원심은 심리미진 아니면 형법 제328조의 법리를 오해한 위법을 범하였다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.