【판시사항】

가. 원심판결이 그 판결선고 후 위헌으로 결정된 구 대통령선거법 제162조 제1항 제1호, 제36조 제1항 본문을 적용하였음을 이유로 파기한 사례
나. 구 대통령선거법 제163조 제1항 제1호 규정과 같은 항 제2호 규정 간의 관계

【판결요지】

가. 헌법재판소는 1994.7.29. 선고 93헌가4,6 결정에서 구 대통령선거법(1994.3.16. 법률 제4739호 공직선거및선거부정방지방법원 시행으로 폐지) 제36조제1항 본문과 제162조 제1항 제1호의 제36조 제1항 본문 부분 중 그 결정문 첨부 별지목록에 적은 자 이외의 자들에게까지 선거운동을 금지하고 이를 위반한 자를 처벌하는 것은 헌법에 위반된다고 선고한 바 있고, 피고인들이 위 별지목록 소정의 선거운동이 금지되는 자들에 해당하지 않는다는 이유로, 원심판결선고 후 위헌으로 결정된 위 법률조항을 적용하여 피고인들을 처벌한 원심판결을 파기한 사례.
나. 같은 법 제163조 제1항 제1호는 정당이나 후보자 기타 선거운동원 등 같은 법상 선거운동이 허용되는 것으로 규정된 자들이 같은 법에 의하여 허용된 범위를 넘어서서 문서·도화 기타 선전시설을 작성·사용한 경우에 이를 처벌하는 규정이고, 같은 법 제163조 제1항 제2호는 누구든지 일반적으로 같은 법에서 허용되지 않은 행위를 할 때 처벌하는 규정으로 해석함이 상당하다.

【참조조문】

가. 구 대통령선거법 (1994.3.16. 법률 제4739호 공직선거 및 선거부전방지법 시행으로 폐지) 제162조 제1항 제1호, 제36조 제1항
나. 구 대통령선거법 (1994.3.16. 법률 제4739호 공직선거 및 선거부전방지법 시행으로 폐지)제163조 제1항 제1호, 제37조 제2항, 제73조

【참조판례】

가. 헌법재판소 1994.7.29. 선고 93헌가4,6 결정(관보 제12804호 제40면) / 나. 대법원 1993.10.26. 선고 93도2445 판결(공1993하,3203)

【전문】

【피 고 인】

피고인 1 외 2인

【상 고 인】

피고인들

【원심판결】

서울고등법원 1993.5.19. 선고 93노847 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

피고인들의 상고이유를 보기에 앞서 직권으로 판단한다. 
1.  원심판시 범죄사실 제1항에 대하여
원심은, 피고인들이 공모하여 선거운동원이 아님에도 불구하고 1992.12.4.21:00경 서울 구로구 신도림역 1호선 전철역 구내에서 유인물 약 30매 정도를 배포하여 대통령선거운동을 하였다고 인정하고 이는 “정당,후보자,선거사무장,선거연락소장,선거운동원 또는 연설원이 아닌 자는 선거운동을 할 수없다”고 규정한 구 대통령선거법(1994.3.16. 법률 제4739호로 폐지된 것) 제36조 제1항 본문을 위반한 것이라고 하여 피고인들을 같은 법 제162조 제1항 제1호에 의하여 처벌하였다.
그러나 헌법재판소는 1994. 7. 29. 선고 93헌가4,93헌가6 결정에서 위 구 대통령선거법 제36조 제1항 본문과 제162조 제1항 제1호의 제36조 제1항 본문부분 중 위 결정문 첨부 별지목록에 적은 자 이외의 자들에게까지 선거운동을 금지하고 이를 위반한 자를 처벌하는 것은 헌법에 위반된다고 선고한 바 있고, 원심이 들고 있는 증거들에 의하더라도 피고인들이 위 별지목록 소정의선거운동이 금지되는 자들에 해당한다고 볼 만한 자료도 보이지도 아니하므로 위와 같이 위헌으로 결정된 법률의 조항을 적용하여 피고인들을 처벌한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다 할 것이다.
 
2.  원심판시 범죄사실 제2항에 대하여
원심은 또한 피고인 1이 1992. 12. 5.경 민자당 및 그 후보를 비방하고 정권교체를 주장하는 내용의 구로횃불이라는 회지 100부를 작성하였다는 사실을 인정하고 이에 대하여 위 구 대통령선거법 제163조 제1항 제1호를 적용하여 위 피고인들을 유죄로 인정하였다.
그런데 위 제163조 제1항 제1호는 “제37조 제2항, 제42조, 제47조 제11항내지 제13항, 제50조, 제50조의2, 제50조의3, 제51조 또는 제53조 제4항에 규정된 이외의 문서·도화 기타 선전시설을 선거운동을 위하여 작성·사용한 자”를 처벌하는 규정인데, 위 조항에서 열거하고 있는 같은 법 제37조 제2항 등의 각 규정을 살펴보면 이는 정당 또는 후보자 기타 선거운동원 등이 그 선거운동의 일환으로서 일정한 범위 내에서 문서·도화 기타 선전시설을 작성·사용하는 것을 허용하는 규정임을 알 수 있고, 다른 한편 위 같은 법 제163조제1항 제2호는 “누구든지 선거운동기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의한 경우 이외에 다른 어떠한 방법으로라도 현수막·입간판·광고탑·광고판·화환 기타의 시설 또는 물건을 설치·진열·게시 또는 휴대하거나 표찰 등 착용물을 착용 또는 인쇄물을 제작·배포할 수 없다”고 규정하고 있는 같은 법 제73조에 위반한 자에 대한 처벌규정을 두고 있다.
위와 같은 두 개의 처벌규정을 비교하여 보면 위 제163조 제1항 제1호는 정당이나 후보자 기타 선거운동원 등 위 법상 선거운동이 허용되는 것으로 규정된 자들이 위 법에 의하여 허용된 범위를 넘어서서 문서·도화 기타 선전시설을 작성·사용한 경우에 이를 처벌하는 규정이고, 제163조 제1항 제2호의 규정은 누구든지 일반적으로 위 법에서 허용되지 않은 행위를 할 때 처벌하는 규정으로 해석함이 상당하다.
그렇다면 원심이 인정하고 있는 것처럼 피고인 1이 위와 같은 선거운동원 등의 신분을 가지고 있다고 볼 수 없는 이상 피고인의 위 소위에 대하여는 위 제163조 제1항 제1호는 적용될 여지가 없다 할 것인데도 원심은 위 조항을 적용하여 위 피고인을 처벌하였으니 원심은 이 점에서도 파기되지 않을 수 없다.
 
3.  그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.