【판시사항】

[1] 선택형이 벌금형인 경우,
폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제3항 적용 여부(소극)

[2]
폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제3항으로 기소된 경우에 공소장변경의 절차 없이
같은 조 제2항으로 처벌할 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】

[1]
폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제3항은 상습범에 관한
같은 조 제1항과는 별도로 "이 법 위반(형법 각 본조를 포함한다)으로 2회 이상 징역형을 받은 자로서 다시
제1항에 열거된 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우에도
제1항과 같다."고 규정하고 있는바,
위 제2조 제3항에 의하여
제1항과 같이 처벌을 하기 위하여는 이 법 위반(형법 각 본조를 포함한다)으로 2회 이상 징역형을 받은 자가 다시
제1항에 열거된 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우이어야 하므로,
제1항에 열거된 죄에 정한 형에 유기금고보다 가벼운 형이 있어 이를 선택함으로써 누범으로 처벌을 할 수 없는 경우에는
위 제2조 제3항을 적용할 수 없다.

[2]
폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제3항으로 공소가 제기된 공소사실에는
같은 조 제2항 위반에 해당하는 사실이 포함되어 있다고 보아야 하므로,
같은 법 제2조 제3항으로 공소가 제기된 사건에 관하여 벌금형을 선택할 경우에는 공소장변경의 절차 없이
같은 조 제2항을 적용하여 처벌할 수 있다.

【참조조문】

[1]

폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제3항

[2]

폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항
,

제3항
,

형사소송법 제298조

【전문】

【피고인】

【상고인】

검사

【변호인】

변호사 이병후

【원심판결】

서울지법 1995. 6. 1. 선고 95노1796 판결

【주문】

상고를 기각한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.
폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제3항은 상습범에 관한 같은 조 제1항과는 별도로 "이 법 위반(형법 각 본조를 포함한다)으로 2회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 제1항에 열거된 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우에도 제1항과 같다."고 규정하고 있는바, 위 제2조 제3항에 의하여 제1항과 같이 처벌을 하기 위하여는 이 법 위반(형법 각 본조를 포함한다)으로 2회 이상 징역형을 받은 자가 다시 제1항에 열거된 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우이어야 하므로, 제1항에 열거된 죄에 정한 형에 유기금고보다 가벼운 형이 있어 이를 선택함으로써 누범으로 처벌을 할 수 없는 경우에는 위 제2조 제3항을 적용할 수 없다 고 보아야 할 것이다.
원심이 위와 같은 취지에서 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제3항으로 공소가 제기된 이 사건 공소사실에 관하여 그것이 같은 조 제1항에 열거된 죄를 범한 경우이나 벌금형으로 처벌할 사안으로서, "제1항에 열거된 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우"에 해당되지 아니한다고 보고 제2조 제3항의 적용을 배제한 다음, 이 사건 공소사실에는 같은 조 제2항 위반에 해당하는 사실이 포함되어 있다고 보아 공소장변경의 절차 없이 같은 조 제2항을 적용하여 피고인을 벌금형으로 처벌한 것은 정당하다 고 할 것이고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제3항에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.