【판시사항】

[1] 구 관습상 양친(養親)이 양자(養子)를 파양할 수 있는 사유 및 그 파양 절차
[2] 1975. 12. 31. 지적법 개정 전에 복구된 구 토지대장상의 소유자란 기재의 권리추정력 유무(소극)

【판결요지】

[1] 우리 나라의 구 관습상 1921년 이전에는 양자가 가산을 탕진할 우려가 있을 때, 양친에 대하여 심히 불효한 행위가 있을 때 또는 중죄를 범하여 처벌을 받았을 때 등의 사유가 있는 경우에는 양친이 양자에 대하여 재판 외에서 파양의 의사표시만으로 파양하는 것이 인정되었으나, 그 이후에는 우리 나라 사람들 사이에 파양에 관하여도 법원에 이를 청구할 수 있다고 하는 법적 신념이 생겨 양친이 일방적으로 재판 외에서의 의사표시로써 파양할 수 있다고 하는 구 관습은 폐멸(廢滅)되기에 이르렀고, 1922년 이후에는 파양을 청구할 수 있는 사유가 있는 때에는 당사자 일방이 소로써 법원에 파양의 재판을 구하고, 이에 대하여 법원이 파양을 선언하는 판결을 선고하여 그 판결이 확정된 때 파양의 효력이 생기는 것으로 하는 관습이 형성되었다고 할 것이다.
[2] 1975. 12. 31. 지적법 개정 전에 복구된 구 토지대장상의 소유자란에 이름이 기재되어 있다고 하더라도 그 기재에는 권리추정력을 인정할 수 없다.

【참조조문】

[1] 조선민사령(1912. 3. 18. 제령 제7호) 제11조, 민법 제905조
[2] 지적법 제13조

【참조판례】

[1] 조선고등법원 1919. 11. 28. 선고 대정8민상268 판결, 조선고등법원 1923. 7. 13. 선고 대정12민상185 판결, 대법원 1999. 9. 3. 선고 99다24959 판결(같은 취지) / [2] 대법원 1997. 2. 14. 선고 96다48008 판결(공1997상, 768), 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다5708, 5715 판결(공1998하, 2082), 대법원 1999. 2. 26. 선고 98다17831 판결(공1999상, 607)

【전문】

【원고, 피상고인 겸 상고인】

원고 (소송대리인 변호사 차상근)

【보조참가인】

보조참가인 1 외 1인

【피고, 상고인 겸 피상고인】

대한민국

【원심판결】

서울지법 1998. 6. 18. 선고 97나28451 판결

【주 문】

각 상고를 모두 기각한다.
상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이 유】

각 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 원고의 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 본다. 
1.  원고의 상고이유에 대하여
우리 나라의 구 관습상 1921년 이전에는 양자가 가산을 탕진할 우려가 있을 때, 양친에 대하여 심히 불효한 행위가 있을 때 또는 중죄를 범하여 처벌을 받았을 때 등의 사유가 있는 경우에는 양친이 양자에 대하여 재판 외에서 파양의 의사표시만으로 파양하는 것이 인정되었으나(1919. 11. 28. 조선고등법원 판결 참조), 그 이후에는 우리 나라 사람들 사이에 파양에 관하여도 법원에 이를 청구할 수 있다고 하는 법적 신념이 생겨 양친이 일방적으로 재판 외에서의 의사표시로써 파양할 수 있다고 하는 구 관습은 폐멸(廢滅)되기에 이르렀고, 1922년 이후에는 파양을 청구할 수 있는 사유가 있는 때에는 당사자 일방이 소로써 법원에 파양의 재판을 구하고, 이에 대하여 법원이 파양을 선언하는 판결을 선고하여 그 판결이 확정된 때 파양의 효력이 생기는 것으로 하는 관습이 형성되었다고 할 것이다(1923. 7. 13. 조선고등법원 판결 참조).
원심이 위와 같은 취지에서 원고의 남편인 소외 1이 1943년 말경 양자인 소외 2에 대하여 불효를 이유로 재판 외에서 파양의 의사표시를 하였으므로 소외 1과 소외 2 사이의 양친자 관계는 파양의 의사표시에 의하여 소멸하였다는 원고의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 구 관습에 있어서의 파양에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 관습은 사회 생활과 문화 및 습속의 변천에 따라 생성, 변경, 소멸될 수 있는 것이므로, 관습이 일단 관습으로서 확립되면 어떠한 경우에 있어서도 새로운 관습에 의하여 폐멸되는 일은 없고, 법률의 제정으로 관습을 폐지하는 경우에 한하여 관습이 폐멸되는 것이라는 주장은 받아들일 수 없다.
 
2.  피고의 상고이유에 대하여
원심은, 원심 판시 이 사건 1번 토지는 그 사정 명의자인 소외 3의 소유로 확정되었다가 양자인 소외 4가 단독으로 상속하였고, 원심 판시 이 사건 2번 내지 5번 토지는 그 사정 명의자인 소외 4의 소유로 확정되었으며, 소외 4의 사망으로 그 친자인 소외 1이 이 사건 토지 전부를 단독 상속하였다가 소외 1의 사망으로 그 처인 원고가 법정상속분에 따라 이 사건 토지의 7분의 3 지분을 상속한 사실을 인정한 다음, 이 사건 1번 토지는 피고가 그 사정 명의인이나 상속인으로부터 전전취득하였고, 이 사건 2번 내지 4번 토지는 일본인 소유로서 해방 후 피고에게 귀속되었다는 피고의 주장에 대하여, 위 각 토지에 대한 구 토지대장 및 토지대장에는 사정 명의인이나 그 이후의 소유권 변동 경로나 근거에 관하여 아무런 기재가 없이 바로 소외 5나 소외 6 외 3인 명의로 소유자란에 기재가 되어 있을 뿐이어서 그 기재만으로 피고의 위 주장사실을 인정할 수 없다는 이유로 이를 배척하였고, 또 이 사건 4, 5번 토지는 소외 7과 소외 8이 각 시효취득하였으므로 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 취득시효가 완성된 경우 이를 주장·원용할 수 있는 자는 시효이익을 직접 받는 자이고, 제3자는 이를 행사할 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.
1975. 12. 31. 지적법 개정 전에 복구된 구 토지대장상의 소유자란에 이름이 기재되어 있다고 하더라도 그 기재에는 권리추정력을 인정할 수 없다고 할 것이므로(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다5708, 5715 판결, 1995. 8. 22. 선고 95다16493 판결 등 참조), 이러한 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 소유권귀속, 취득시효에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 이 사건 소송에 의하여 실질적으로 혜택을 받게 될 원고의 양자인 소외 9가 원고를 잘 모시지도 않고 무허가 슬레이트 헌집에서 살게 하는 패륜을 범하고 있으므로, 이 사건 청구가 인용되어서는 아니 된다는 피고의 주장은 적법한 상고이유가 된다고 할 수 없다.
 
3.  그러므로 원고와 피고의 각 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.